四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终484号 上诉人（一审被告）：贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇国酒社区。

法定代表人：张城，董事长。

委托诉讼代理人：仓士伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴晓成，金博大律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：环球酒类供应链管理成都有限公司，住所地四川省成都市三色路163号银海芯座2栋10层1004室。

法定代表人：林国正。

委托诉讼代理人：王洪星，四川科信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜伟，四川科信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：贵州五星酒业集团茅台镇五星酒厂，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：焦永权，总裁。

委托诉讼代理人：李英姿，泰和泰律师事务所律师。

上诉人贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司（以下简称白金酒公司）、环球酒类供应链管理成都有限公司（以下简称环球酒类公司）因与被上诉人贵州五星酒业集团茅台镇五星酒厂（以下简称五星酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1180号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理。

上诉人白金酒公司的委托诉讼代理人仓士伟，上诉人环球酒类公司的委托诉讼代理人王洪星、杜伟，被上诉人五星酒厂的委托诉讼代理人李英姿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

白金酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回五星酒厂在一审的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由五星酒厂承担。

主要事实和理由：一、被诉标识与涉案商标不同，不构成对涉案商标侵权。

1.涉案商标为一扇形图案中嵌入了两个变异后的“五星”字样的图文组合商标，而非“五星”文字商标，且“五星”二字是中国人民的吉祥词语，不是个别企业的专用标识，故一审法院将涉案商标中的“五星”字样认定为是涉案商标的主要识别部分，并对其加以保护，是对社会大众的不公平。

2.被诉标识是纯文字的竖排文字组合“五星原浆酒”，而涉案商标是一个在扇形图案中嵌入了两个变异后的“五星”字样的图形商标，二者不存在任何混淆的可能。

3.被诉侵权商品的外包装完全体现白金酒公司的整体风格，不存在与五星酒厂商品混淆的情况，不会对消费者形成任何误导。

被诉侵权商品在明显的位置印制了“贵州茅台集团”的字样和商标LOGO，并且使用了“茅台集团”的注册商标“飞天”，商品的飘带也都体现了“贵州茅台集团”的字样，商品标签中也明确的标注了白金酒公司的企业名称。

五星酒厂没有任何一款商品与白金酒公司的商品存在相同或近似的情况。

二、一审判决白金酒公司赔偿没有法律依据，具有很强的随意性。

一审法院对涉案商标异化后，认定被诉侵权商品对涉案商标侵权，进而要求白金酒公司对五星酒厂进行赔偿，在五星酒厂没有损失依据的情况下，判决白金酒公司赔偿20万元，还要承担大部分的诉讼费。

环球酒类公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回五星酒厂在一审的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由五星酒厂承担。

主要事实和理由：一、一审判决认定被诉侵权商品侵犯涉案商标错误。

1.涉案商标由文字“五星”和图形组成，“五星”文字镶嵌在图形中，且有变形，排列方式为“左右”，而被诉标识仅包含有“五星”二字，但未突出使用“五星”二字，排列方式为“上下”，结构不同，视觉差别明显，二者不构成相同或近似。

2.被诉侵权商品外包装上有“贵州茅台集团”及其所有的“飞天”商标，而“贵州茅台集团”及其所有的“飞天”商标具有更高的市场知名度及美誉度，不会导致市场消费者的混淆，消费者是冲着“茅台”或“飞天”品牌的知名度而购买，而非“五星”二字。

二、即使一审判决认定被诉侵权商品侵犯涉案商标，环球酒类公司也不应当承担赔偿责任。

一审中，环球酒类公司提交了白金酒公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证、贵州省酒类销售许可证、授权书、检测报告以及案外人四川荣耀酒业有限公司出具的《情况说明》，足以形成证据锁链，证明其已经尽到一般审慎义务，环球酒类公司销售被诉侵权商品来源合法，并说明了商品的提供者，依照法律规定不承担赔偿责任。

五星酒厂答辩称：一、被诉侵权商品对涉案商标构成侵权。

涉案商标主要呼叫部分是“五星”二字，也是该商标中最容易被消费者识别的显著特征，被诉侵权商品外包装和瓶身都在显著位置使用“五星原浆酒”，其中“原浆酒”是酒的通用名称，故被诉侵权商品侵犯涉案商标。

二、一审判决白金酒公司、环球酒类公司承担赔偿责任，有法律依据，合法有据。

五星酒厂向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.白金酒公司立即停止生产、销售53°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml，并销毁库存侵权商品包材、宣传资料等物品，立即召回已进入市场的侵权商品；

2.环球酒类公司停止销售被诉侵权商品、消除其在网站上的侵权标识、销毁库存的侵权商品；

3.白金酒公司赔偿五星酒厂损失50万元，环球酒类公司在其销售的范围内承担连带责任；

4.白金酒公司与环球酒类公司在《新食品》《糖酒周刊》《华夏酒报》《成都商报》上连续5个工作日就其侵权行为刊登声明、以公告方式消除影响；

5.白金酒公司与环球酒类公司连带承担五星酒厂因维权发生的合理开支3020元。

一审法院经审理查明：五星酒厂于2002年取得第1707411号注册商标专用权，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外），该商标现在仍在有效期内。

涉案商标在2015年被贵州省工商行政管理局认定为贵州省著名商标，五星酒厂的“五星牌白酒酱香型53%vol125ml-10L(瓶)”被贵州省质量兴省工作领导小组确认为贵州省名牌产品。

2017年12月21日，五星酒厂通过公证购买的方式，从环球酒类公司经营的网站上以480元的价格购买了一瓶由白金酒公司生产的53°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒，该酒外包装侧面及酒瓶瓶身正面、背面均自上而下标明“五星原浆酒”字样，在其正上方从左至右有“贵州茅台集团”字样。

该商品在京东、淘宝、阿里巴巴电商平台上均有销售，且在环球酒类公司经营的网站“www.zgmjzkd.com”上销售。

五星酒厂为本案调查取证支付了公证费及购买被诉侵权商品的费用共计3020元。

上述事实有各方当事人主体身份信息、商标权利证书、（2018）川律公证内民字第822-824号公证书及公证保全实物、公证费发票、打印费发票及当事人陈述在案为凭，一审法院予以认定。

一审法院认为，五星酒厂是涉案商标的商标专用权人，其权利应该得到法律保护。

一、白金酒公司在被诉侵权商品上使用被诉标识的行为是否侵犯了五星酒厂的注册商标专用权 依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，“未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”是侵犯注册商标专用权的行为。

因此判断白金酒公司的行为是否构成侵权应判断其使用的标识是否和五星酒厂在本案中主张的商标构成近似，同时是否将该被诉标识使用在和涉案商标注册的商品相同或类似的商品上。

就商品而言，涉案商标注册在第33类“酒（饮料）；

酒精饮料”上，被诉侵权商品系一款白酒，二者属于同种商品。

就标识而言，涉案商标虽然对“五星”字体进行了简易的变形在文字后面加深了扇形的背景色，但是“五星”仍然是该商标的主要识别部分，也是消费者呼叫的部分。

被诉侵权商品的外包装和瓶身均使用了“五星”二字，虽然字体和涉案商标不同，但其字形、读音、意义均与涉案商标相同，因此构成和涉案商标近似。

关于白金酒公司、环球酒类公司共同认为被诉侵权商品上使用了具有更高知名度的“贵州茅台集团”和“飞天”商标表明商品来源不会造成混淆的意见，一审法院认为“贵州茅台集团”及其所有的“飞天”商标确实具有较高的知名度，但正是因为这种较高的知名度使得一般公众在接触到其生产的被诉侵权商品时会将“五星”和“贵州茅台集团”建立更加强烈的联系，在此种情形下五星酒厂在使用自己的商标时消费者会认为该商品与“贵州茅台集团”有关，使得涉案商标与五星酒厂之间的联系被割断，五星酒厂通过“五星”商标拓展市场积累商誉的可能性会受到抑制，故应当认为白金酒公司使用“五星”标识构成了和涉案商标混淆性相似。

关于白金酒公司、环球酒类公司共同抗辩“五星”二字是一个通用的吉祥词语，五星酒厂不能将该词语单独提炼出来主张保护的意见。

由于白金酒公司、环球酒类公司并未就“五星”属于通用词语提交足够证据，且就一般的认知而言，“五星”包含了多种语义，既可以是对客观事物的描述，也可以是对形状的描述或者品质的评价，因此一审法院对该意见不予采纳。

白金酒公司在被诉侵权商品上使用“五星”标识的行为侵犯了五星酒厂的商标专用权。

二、关于环球酒类公司是否侵犯五星酒厂商标权，是否应该承担责任的问题 依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权。

环球酒类公司认可五星酒厂主张的其销售了被诉侵权商品的行为，但是抗辩其销售的被诉侵权商品具有合法来源，因此不应承担赔偿责任，并提供了案外人四川荣耀酒业有限公司的营业执照和该公司出具的说明一份。

该说明载明其和环球酒类公司具有关联性，环球酒类公司在网上销售的被诉侵权商品均是由四川荣耀酒业有限公司合法向白金酒公司购进。

对此一审法院认为，案外人四川荣耀酒业有限公司的说明系证人证言，该公司既没有到庭接受法庭的询问也没有提供被诉侵权商品购进的相关合同票据，一审法院对该份证据不予采信，对环球酒类公司的抗辩不予采纳。

因此环球酒类公司销售被诉侵权商品的行为侵犯了五星酒厂的商标权，应该承担相应的侵权责任。

三、关于白金酒公司、环球酒类公司应该承担何种侵权责任的问题 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任方式包括停止侵害、赔偿损失，故一审法院对五星酒厂要求白金酒公司停止生产被诉侵权商品的请求予以支持；

对五星酒厂要求环球酒类公司停止销售、消除网上侵权标识的主张予以支持。

针对销毁库存及宣传资料的请求，由于五星酒厂在本案中并未举证证明白金酒公司、环球酒类公司仍然存在被诉侵权商品的库存及宣传资料，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。

针对五星酒厂请求在报刊上刊登声明消除影响的问题，由于在本案中五星酒厂并未举证证明由于白金酒公司、环球酒类公司的行为导致五星酒厂名誉受到了损害，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。

对于五星酒厂请求判令白金酒公司召回进入市场的侵权商品的请求，由于召回商品并非是侵权责任的承担方式，因此一审法院不予支持。

对于五星酒厂要求白金酒公司、环球酒类公司承担连带责任的问题，由于五星酒厂并未举出证据证明白金酒公司、环球酒类公司存在共同侵权的情形或者其他依法应该承担连带责任的情形，因此一审法院对其要求白金酒公司、环球酒类公司承担连带责任的请求不予支持。

关于赔偿损失的金额问题。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所收到的实际损失确定；

实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中，五星酒厂并未举证证明其实际损失或侵权人获利，也没有提交证据证明涉案商标许可费用。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失。

侵权人所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”的规定，综合考虑五星酒厂商标的知名度以及白金酒公司商品投放情况，一审法院酌情确定白金酒公司赔偿五星酒厂的损失及合理开支共计20万元，环球酒类公司赔偿五星酒厂的损失及合理开支5万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1180号民事判决：一、白金酒公司自判决生效之日起停止在其生产、销售53°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒上使用五星标识；

二、环球酒类公司自判决生效之日起停止销售53°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒，并删除其官网上含有前款瓶装酒的内容；

三、白金酒公司自判决生效之日十五日内赔偿五星酒厂损失及合理开支20万元；

四、环球酒类公司自判决生效之日起十五日内赔偿五星酒厂损失及合理开支5万；

五、驳回五星酒厂其他诉讼请求。

如未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8830元，由白金酒公司负担6500元，环球酒类公司负担1500元，五星酒厂负担830元。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.白金酒公司、环球酒类公司的行为是否构成侵权。

2.若侵权成立，白金酒公司、环球酒类公司应承担的民事责任，以及一审判决金额是否恰当。

一、关于白金酒公司、环球酒类公司的行为是否构成侵权的问题 白金酒公司、环球酒类公司共同上诉主张被诉标识与涉案商标不同，不构成对涉案商标侵权。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，被诉侵权商品“白酒”与涉案商标核定使用商品33类“酒（饮料）；

酒精饮料”，故二者属于同种商品。

其次，商标近似比对，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。

本案中，涉案商标“五星及图”以相关公众的一般注意力为标准，显著识别部分为“五星”，而被诉标识“五星原浆酒”完整包含上述商标的显著识别部分“五星”，“原浆酒”仅是酒的种类，不具有显著性，其显著部分亦为“五星”，故二者构成近似商标。

其三，涉案商标注册后，经过五星酒厂宣传、使用，该商标及其商品已在相关消费者中积累了一定的知名度，白金酒公司作为被诉侵权商品的生产商，在使用标识时理应避让同种商品上的在先注册商标，更何况，其作为同市相同产业的企业，理应知悉这一商标，其在涉案商标注册，并在相关商品领域中有一定知名度的情况下，仍在其商品上使用了涉案商标显著认读文字“五星”标识，该使用行为显然会导致相关公众对商品来源产生误认。

白金酒公司、环球酒类公司虽共同上诉称被诉侵权商品上合法使用了具有更高知名度的“贵州茅台集团”和“飞天”商标，不会造成混淆，但正是因为这种较高的知名度使得一般公众在接触到被诉侵权商品时会将“五星”和“贵州茅台集团”建立更加强烈的联系，在此种情形下五星酒厂在使用自己的商标时消费者会认为该商品与“贵州茅台集团”有关，使得涉案商标与五星酒厂之间的联系被割断；

上诉称“五星”二字是一个通用的吉祥词语，但未提交充分的证据。

因此，白金酒公司、环球酒类公司提出该项上诉理由，本院不予支持。

一审法院认定白金酒公司在被诉侵权商品上使用“五星”标识的行为侵犯了五星酒厂的商标专用权正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权。

本案中，由于环球酒类公司认可其销售了被诉侵权商品，故环球酒类公司销售被诉侵权商品的行为侵犯了五星酒厂的商标权。

二、关于白金酒公司、环球酒类公司应承担的民事责任，以及一审判决金额是否恰当的问题 环球酒类公司上诉主张其销售的被诉侵权商品来源合法。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依据该规定，销售者必须证明自己不具有主观上的恶意、该商品是其合法取得并能说明提供者，才能免于赔偿责任。

本案中，根据一审法院查明的事实，环球酒类公司未能提供其实际购买被诉侵权商品的相关合同、发票、酒类附随单或收据、付款凭证等交易凭证，不能证明被诉侵权商品系其从案外人四川荣耀酒业有限公司购进；

案外人四川荣耀酒业有限公司的营业执照和该公司出具的说明，由于四川荣耀酒业有限公司的说明系其单方制作的材料，且该公司没有到庭接受法庭的询问，无法确认该证据的真实性、合法性。

而且考虑到五星酒厂的“五星”白酒在相关市场上具有一定知名度，环球酒类公司理应知道其销售的该白酒是侵权商品，仍予以销售，具有主观过错。

因此，环球酒类公司关于其销售的商品具有合法来源的主张不能成立。

由于白金酒公司、环球酒类公司实施了侵权行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，按照权利人因侵权行为所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，因五星酒厂未能举证证明其因白金酒公司、环球酒类公司的侵权行为所受的损失或白金酒公司、环球酒类公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑五星酒厂商标的知名度以及白金酒公司商品投放情况，酌情确定白金酒公司赔偿五星酒厂的损失及合理开支共计20万元，环球酒类公司赔偿五星酒厂的损失及合理开支5万元并无不当，本院应予维持。

综上所述，上诉人白金酒公司、环球酒类公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10100元，由上诉人贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司、环球酒类供应链管理成都有限公司各负担5050元。

本判决为终审判决。