浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7530号 上诉人（原审被告）：谢燕梅，女，1984年10月22日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：吕梦娜，浙江百元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州尚岑服饰有限公司，住所地广东省广州市天河区林和中路8号天誉大厦1701-1709房。

统一社会信用代码91440101687672275Q。

法定代表人：LITRACY，总经理。

委托诉讼代理人：郑计欣，浙江英普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

统一社会信用代码913301107517434382。

法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人谢燕梅因与被上诉人广州尚岑服饰有限公司（以下简称尚岑公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

谢燕梅上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1178号民事判决，依法改判驳回尚岑公司全部诉讼请求。

二、本案一、二审诉讼费用由尚岑公司承担。

事实和理由：一、本案中尚岑公司对“欧时力”享有商标权，但谢燕梅使用的并非是“欧时力”，原审判决以商品名称中使用的是“欧时力”、“欧时新”与尚岑公司第3396320号商标权构成近似，进而认定谢燕梅侵权，不符合客观事实，也是不公正的，原审判决法律适用错误。

1、本案涉及的被控侵权内容分别是“珂珂欧时力巴拉”、“意欧时力新”、“意欧时新”，在字样上、字数上、发音上明显不同。

原审判决未注意“珂珂欧时力巴拉”、“意欧时力新”这个组合，仅看到组合中有“欧时力”三字就认定侵权过于武断。

2、“欧时力”品牌定位的是年轻女孩，该群体文化程度较高，品牌意识较强，被诉侵权名称不会导致相关公众的误认。

二、原审判赔过高。

尚岑公司提供的证据可以明确销售金额没有超过7万元，根据公证材料可以确认，部分商品在“所有宝贝”展示页中的已售数量与“具体宝贝”的交易成功数量是存在矛盾之处的，原审判决认定事实错误。

根据案卷证据目前可以确定的销售数量为47093元，原审判决赔偿7万元不符合事实。

三、原审判决未考虑行业利润率低、未考虑主观故意较小等问题。

尚岑公司辩称：原审法律适用正确，认定事实清楚，谢燕梅使用涉案字样的行为构成侵权，原审确定的判决金额过低。

请求驳回谢燕梅的上诉请求，维持原判。

淘宝公司辩称：一审认定侵权系正确。

请求依法裁判。

尚岑公司向一审法院起诉请求：一、谢燕梅、淘宝公司立即停止侵犯尚岑公司商标权及不正当竞争的行为，谢燕梅停止销售、许诺销售案涉侵权产品，销毁库存；

淘宝公司立即删除、屏蔽、断开在店铺上及侵权宝贝上使用尚岑公司商标信息宣传的链接；

二、谢燕梅、淘宝公司赔偿尚岑公司经济损失和为制止侵权而支出的合理费用32万元；

三、谢燕梅在淘宝网站自营网店首页醒目位置、在浙江日报、钱江晚报、湖北日报三家报刊正版（非中缝）醒目位置发布道歉声明十五日，消除影响，道歉声明内容需经法院审核；

四、本案诉讼费用由谢燕梅、淘宝公司共同承担。

庭审中鉴于涉案商品链接已不存在，尚岑公司撤回第一项诉请及针对淘宝公司的全部诉请。

一审法院认定事实：2004年11月14日，赫基国际投资有限公司经国家商标局核准取得了第3396320号“欧时力”商标，核定使用商品为第25类，包含服装、成品衣、针织服装等，注册有效期自2004年11月14日起至2014年11月13日止，后经核准续展有效期至2024年11月13日。

2010年6月7日，赫基国际投资有限公司经国家商标局核准取得了第1405051号“OCHIRLY”商标，核定使用商品为第25类，包含成品衣、针织服装、制服等，注册有效期自2010年6月7日起至2020年6月6日止。

2011年7月19日，国家商标局对赫基国际投资有限公司许可尚岑公司使用上述商标的使用许可合同予以备案。

2018年3月25日，赫基国际投资有限公司授权尚岑公司使用其名下第3396320号“欧时力”、第1405051号“OCHIRLY”等注册商标，许可使用方式为独占使用许可，授权有效期自2017年1月1日起至各个商标有效期终止日，尚岑公司可以上述品牌中华人民共和国境内独家总经销商和生产商及独占被许可人的名义进行一切商业活动，包括维权活动。

2018年7月31日，尚岑公司的代理人王凌燕在杭州市西湖公证处的公证下来到位于杭州市叶青兜路62号、招牌显示有“UCC国际洗衣”的快递代收点提取编号为3703040050010、3703040051169的韵达快递各一件，之后带回公证处拆封、查验并拍照，再次封存后交由王凌燕保管。

同日，王凌燕在公证处使用公证处电脑登录淘宝网，查看“已买到的宝贝”中编号为173447291483826539的订单，进行“确认收货”并查看物流信息，显示物流公司为韵达快递，单号有3703040050010、3703040051169、3703040051397，订单详情显示卖家昵称kklike1984，真实姓名为谢燕梅，订单总额1119元，共6件商品，商品名称分别为“珂珂欧时力巴拉2018夏装新款短袖镂空蕾丝连衣裙女yzlgy3081790”（网页显示售价199，已售211）、“意欧新2018春夏装新款v领无袖印花雪纺连衣裙女修身ylgy2082730”、“意欧新2018春夏新款无袖印花吊带连衣裙女时尚两件套ylgy2081600”、“意欧时力新2018女夏装新修身圆领短袖套头条纹针织衫Y1GY3034220”（页面显示售价158，已售67）、“意欧时力新2018夏装新款无袖蕾丝连衣裙女中长款修身lgh2085260”（页面显示售价258-288，已售71，累计评论160）、“意欧新2018夏季新款v领印花雪纺连衣裙女短裙短袖修身y1gy2081230”，部分确认收货实付款762（两件未确认收货），进入该店铺进行查看，显示其中四款商品名称中使用“欧时力”字样（除了前面下单三款外，还包括“意欧时力新2018夏季新款无袖镂空蕾丝连衣裙女修身yzlgy3081710”，售价198，已售122），其中三款商品名称中使用“欧时新”字样（售价与已售分别为218/80、158/2、156/1），其中四款商品中使用“意欧新”字样。

2018年8月1日，杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第9419号公证书。

尚岑公司为此支出公证费1500元。

庭审中启封公证实物，其中一个粘贴有韵达快递详情单的包裹，单号为3703040050010，拆封后显示内含粉红色连衣裙一件，白色连衣裙一件。

另一个粘贴有韵达快递详情单的包裹，单号为3703040051169，拆封后显示内含粉红色连衣裙一件，红色连衣裙一件。

拆封的服装、吊牌、包装袋上均没有涉案的商标标识。

谢燕梅确认会员名为kklike1984的淘宝店铺由其注册经营。

庭审中，谢燕梅确认其商品名称中使用“欧时力”、“欧时新”、“意欧新”字样的商品与尚岑公司均无任何关联。

一审法院经审理认为，赫基国际投资有限公司系第3396320号“欧时力”、第1405051号“OCHIRLY”注册商标专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，尚岑公司经赫基国际投资有限公司授权，作为上述商标的独占许可使用权人，有权以自己的名义对授权期限内侵犯涉案注册商标专用权的侵权行为提起民事诉讼，其合法权益应受法律保护。

本案中，尚岑公司主张谢燕梅未经许可在商品名称中使用“欧时力”、“欧时新”、“意欧新”侵犯其涉案商标专用权。

一审法院认为，谢燕梅在商品名称中使用的“欧时力”、“欧时新”与尚岑公司第3396320号“欧时力”商标构成近似商标，谢燕梅确认对应的商品与尚岑公司无关，因此，谢燕梅的上述使用行为容易导致相关公众误认为其所售商品来源于尚岑公司，因此，谢燕梅的上述使用行为侵犯了尚岑公司的第3396320号“欧时力”商标专用权。

尚岑公司还主张上述标识与其英文商标“OCHIRLY”亦构成近似，因“OCHIRLY”为臆造词非固定词汇，尚岑公司也未举证证明“OCHIRLY”与中文“欧时力”形成对应关系，因此，尚岑公司的上述主张，一审法院不予支持。

尚岑公司还主张谢燕梅使用的“意欧新”与其“欧时力”商标也构成近似，一审法院认为，两者相较，仅有“欧”重合，整体发音、字样均不同，不构成近似商标，故对尚岑公司的该主张，一审法院也不予支持。

谢燕梅抗辩称其不构成侵权，理由不成立，一审法院不予采信。

尚岑公司还主张谢燕梅在涉案商品名称中使用了其款号构成不正当竞争，因尚岑公司并未举证证明该些款号为其独有，也未举证证明该些款号与其形成对应联系，故对尚岑公司的不正当竞争主张，依据不足，一审法院不予支持。

尚岑公司已放弃针对淘宝公司的所有诉请，故对淘宝公司的责任一审法院不再评判。

综上，谢燕梅未经许可在涉案七款商品名称中使用“欧时力”或“欧时新”字样的行为侵犯了尚岑公司的第3396320号“欧时力”商标权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，尚岑公司主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、谢燕梅侵权行为的性质、主观过错程度、尚岑公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案使用“欧时力”或“欧时新”字样的商品售价、已售情况，具体见事实认定部分；

2、谢燕梅明知其所售商品与“欧时力”品牌无关，仍然在商品名称中使用相关字样，侵权故意明显；

3、尚岑公司为维权支付购物费用762元、公证费用1500元及委托律师出庭的事实。

尚岑公司还主张谢燕梅消除影响，因尚岑公司并未举证证明因侵权行为而商誉受损，故对该诉请一审法院也不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年7月31日判决如下：一、谢燕梅于判决生效之日起十日内赔偿尚岑公司经济损失（含合理费用）70000元；

二、驳回尚岑公司其他的诉讼请求。

案件受理费3050元，由尚岑公司负担1191元，谢燕梅负担1859元。

二审期间，谢燕梅向本院申请当庭演示淘宝店铺上架产品的流程，以证明被诉侵权产品在上架时对欧时力品牌的选择系系统自动示出，谢燕梅的侵权主观恶意较小。

经质证，尚岑公司与淘宝公司对该演示过程的真实性无异议，但对关联性和证明对象均有异议。

经审查，本院认为该演示过程显示上架产品的品牌信息系由上传人选择确认，其应当对其发布的信息与实际产品的一致性进行审核，故该证据无法实现其证明目的，本院不予采信。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，根据杭州市西湖公证处（2018）浙杭西证民字第9419号公证书显示，商品名称为“珂珂欧时力巴拉2018夏装新款短袖镂空蕾丝连衣裙女yzlgy3081790”的商品销售页面显示累计评论46，交易成功数143；

商品名称为“意欧时力新2018夏装新款无袖蕾丝连衣裙女中长款修身lgh2085260”的商品销售页面显示累计评论160，交易成功数41。

本院认为，本案二审的争议焦点为谢燕梅是否构成商标侵权以及一审判赔金额是否合理。

关于谢燕梅是否构成商标侵权。

本院认为，谢燕梅在其店铺内的多款商品链接名称上使用“珂珂欧时力巴拉”、“意欧时力新”等含有“欧时力”字样的标识，具有识别商品来源的作用，应认定属于商标性使用。

“欧时力”标识在快时尚女装市场领域为相关公众所熟识，作为同行业者的谢燕梅，为避免造成相关公众混淆误认，应对尚岑公司享有权利的注册商标予以合理避让。

尽管谢燕梅系以“珂珂欧时力巴拉”、“意欧时力新”等加上前缀或后缀的方式加以使用，但在“欧时力”前面加上前缀或者后缀，并不能与尚岑公司享有权利的“欧时力”商标显著区分，二者在文字上构成近似，并且使用范围相同，均为女装服饰，客观上容易使相关消费者造成混淆或误认，或认为“珂珂欧时力巴拉”、“意欧时力新”产品来源与尚岑公司存在某种特定联系，且谢燕梅对于该种使用不能作出合理解释，主观上明显具有攀附“欧时力”商标的意图。

据此，一审法院认定谢燕梅构成对尚岑公司注册商标专用权的侵权，符合法律规定，本院予以确认。

关于一审判赔的金额问题。

谢燕梅认为一审法院错误认定了侵权产品的销售数量以及未考虑行业利润低、侵权主观故意较小等情况，本院认为，侵权产品在“宝贝展示页”的已售数量虽然与商品销售页面的交易成功数略有差异，但一审法院并未适用侵权获利来认定赔偿数额，谢燕梅也并未提供证据证明其实际销量以及行业利润。

本案中，鉴于谢燕梅因使用“欧时力”标识所取得的实际收益及尚岑公司因侵权所受实际损失均难以确定，尚岑公司也未提交证据证明案涉商标的许可使用费金额，并主张适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标的知名度、谢燕梅侵权行为的性质、规模及主观过错程度、尚岑公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定谢燕梅赔偿尚岑公司经济损失及合理费用的金额并无明显不当，本院予以维持。

综上，谢燕梅的上诉请求，理由不足，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人谢燕梅负担。

本判决为终审判决。