中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再215号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连欧派科技有限公司。

住所地：辽宁省大连市金州区站前街道龙泉路21号。

法定代表人：王信东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：戴艳，该局审查员。

再审申请人大连欧派科技有限公司（简称欧派公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终5162号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年8月29日作出（2019）最高法行申7928号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欧派公司申请再审称，（一）第4949155号“欧哌”商标（简称引证商标）因连续三年不使用而被撤销，本案事实发生情势变更，引证商标已不是第21604643号“欧派”商标（简称申请商标）申请注册的在先权利障碍。

（二）申请商标指定使用的“卫生护垫、消毒纸巾、卫生巾、卫生棉条”与引证商标核定使用的“外伤药用棉”分属不同类似群组，在功能、用途、消费对象、销售途径等方面差异显著，并未构成同一种或类似商品。

（三）判断商标是否构成近似，以是否容易导致相关公众的混淆和误认为标准。

引证商标因连续三年不使用已被撤销，市场中并不存在该引证商标使用的事实；

而申请商标经过广泛的宣传和使用，已经在行业中形成了很高的知名度和影响力。

因此，申请商标的申请注册不会导致与引证商标混淆的可能性。

从保护市场主体、繁荣市场经济的角度出发，申请商标应当予以初审公告并核准注册。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条第一项规定，请求本院依法撤销北京市高级人民法院(2018)京行终5162号行政判决、北京知识产权法院(2018)京73行初4334号行政判决及商评字[2018]第46807号《关于第21604643号“欧派”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出商标申请驳回复审决定；

一、二审诉讼费用由国家知识产权局负担。

国家知识产权局辩称，被诉决定作出时，引证商标在外伤药用棉等商品上为有效状态。

被诉决定及二审判决认定事实清楚，适用法律正确，欧派公司的申请再审理由不能成立，请求本院依法驳回欧派公司的再审申请。

北京知识产权法院（简称一审法院）审理查明： 一、申请商标 1．申请人：欧派公司。

2．申请号：21604643。

3．申请日期：2016年10月18日。

4．标志： 5．指定使用商品（第5类）：卫生护垫、消毒纸巾等。

二、引证商标 1．注册人：珠海星光制药有限公司。

2．注册号：4949155。

3．申请日期：2005年10月18日。

4．专用期限至：2019年6月27日。

5．标志： 6．核定使用商品（第5类）：外伤药用棉等。

三、被诉决定：商评字[2018]第46807号《关于第21604643号“欧派”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年3月22日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以申请商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指情形为由，作出被诉决定，决定对申请商标在“卫生消毒剂、微生物用营养物质”商品上的注册申请予以初步审定，对其余复审商品上的注册申请予以驳回。

欧派公司不服被诉决定，向一审法院起诉请求：撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

四、其他事实 在一审庭审过程中，欧派公司明确仅就申请商标指定使用在“卫生护垫、消毒纸巾、卫生巾、卫生棉条”商品上的驳回决定部分提出异议。

一审法院判决：驳回欧派公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由欧派公司负担。

欧派公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院（简称二审法院）审理查明：一审法院查明的事实属实，予以确认。

二审法院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。

《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

申请商标指定使用的“卫生护垫、消毒纸巾、卫生巾、卫生棉条”商品与引证商标核定使用的“外伤药用棉”商品虽然在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但上述商品在生产部门、销售渠道、消费群体方面有较大的重合和交叉，属于关联性较强的商品。

申请商标与引证商标均为文字商标，在文字构成、发音、整体外观上较为相近，构成近似标志。

申请商标与引证商标若共同使用在上述商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。

欧派公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用能够与引证商标相区分。

因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。

商标评审委员会和一审法院对此认定正确。

欧派公司相关上诉理由不能成立。

二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各100元，由欧派公司负担。

本院再审查明，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，二审判决作出后，原国家工商行政管理总局商标局于2019年3月28日作出商标撤三字[2019]第W012080号《关于第4949155号第5类“欧哌”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标在“外伤药用棉”部分核定使用商品上的注册。

2019年6月27日，国家知识产权局在第1653期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标在“外伤药用棉”商品上予以撤销。

该决定已经生效。

再查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案的争议焦点为：申请商标是否因构成商标法第三十条规定的情形而不应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或者判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但是，二审判决作出后，引证商标已经被商标局以连续三年停止使用为由撤销了在“外伤药用棉”部分核定使用商品上的注册，即本案中构成申请商标指定使用在“卫生护垫、消毒纸巾、卫生巾、卫生棉条”商品上的权利障碍已经消失。

本案为商标申请驳回复审行政纠纷，申请商标的注册程序尚未完结，在此过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

根据情势变更原则，被诉决定以及一、二审判决的结论应当予以纠正。

此外，鉴于引证商标不构成申请商标指定使用在“卫生护垫、消毒纸巾、卫生巾、卫生棉条”商品上的权利障碍，故欧派公司关于申请商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的“外伤药用棉”是否类似、申请商标与引证商标是否构成商标近似的评判已无必要，本院不再评述。

综上所述，本院认为，根据再审程序中出现的新事实，欧派公司的再审理由成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2018)京行终5162号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院(2018)京73行初4334号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第46807号《关于第21604643号“欧派”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第21604643号“欧派”商标重新作出驳回复审决定。

一、二审案件受理费各100元，均由大连欧派科技有限公司负担。

本判决为终审判决。