福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1381号 上诉人（原审被告）：林学炎，男，1990年5月9日出生，汉族，住福建省长汀县，现住福建省永安市。

委托诉讼代理人：林学良（系林学炎之兄），住福建省长汀县，现住福建省厦门市湖里区。

上诉人（原审被告）：林学良，男，1988年12月14日出生，汉族，住福建省长汀县，现住福建省厦门市湖里区。

被上诉人（原审原告）：广州煜清贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路**之一至之五首层**局部广州越丽皮具城商场第**自编**商铺。

法定代表人：周建忠，总经理。

委托诉讼代理人：戴凌超，福建自晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小红，福建自晖律师事务所实习律师。

上诉人林学炎、林学良因与被上诉人广州煜清贸易有限公司(以下简称煜清公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

林学炎、林学良上诉请求：1.撤销原判，改判驳回煜清公司的诉讼请求，或者发回一审法院重审；

2.本案的诉讼费由煜清公司承担。

事实和理由：（一）一审判决完全采信煜清公司提供的《毓蝴蝶真假对比》材料内容作为定案依据，违背客观事实，不符合证据规则的基本要求，审判程序不合法。

1.该对比材料没有任何盖章、签名及日期，不符合证据的形式要件，且从内容上看，也仅是煜清公司的单方陈述，故不能作为本案证据使用。

被诉侵权的内衣裤在诉讼过程中已经提交一审法院，煜清公司并没有产品实物进行对比，其中的“正品”和“假货”均是煜清公司单方持有的，不是对诉争产品的检验和比对，故该对比材料是虚假的，与本案不具有关联性。

该对比材料中所称的二者400客服电话不同，经林学炎、林学良拨打电话求证，均是煜清公司使用过的电话，新旧货标示了不同的电话；

所称的其他不同特征也都是不同年份、不同批次或者不同系列、不同货号、不同产地、不同生产厂家的正常差别，且大多是表象的差别，而非内在的、质量方面的纺织服装理化性能标准，不能据此鉴别真假。

2.一审法院未经开庭及当事人当庭举证、质证，径行由法官进行比对并以前述对比材料作为定案依据，审判程序违法。

（二）被诉侵权产品来源于煜清公司的代理经销商陈某，货源正当、合法且系正品，一审法院不予认可违背了客观事实。

林学良提供了被诉侵权产品的《库存转让协议》、交易流程记录、其与陈某之间的微信聊天记录、支付宝转账电子回单、及圆通速递物流记录等证据材料，可以证明林学良销售的被诉侵权产品来源于煜清公司的代理经销商陈某。

同时，陈某提供了“艾尚苏卡美容馆”营业执照、其与陈海冉的微信聊天记录、银行转账流水记录等，能够证明陈某的货物来源于煜清公司的销售代表陈海冉。

至于陈某在一审庭审中作证时陈述无法直接确认涉案内衣裤来源于其本人的问题，由于被诉侵权内衣裤是种类物，没有特别的编号或者标记加以区分，且林学良与陈某都是通过微信联系，支付宝转账，交易次数多，在这种情况下，陈某无法一一对应辨认出涉案货物并直接确认是其销售给林学良的，是正常、合理的现象。

煜清公司辩称，林学炎、林学良无法证明被诉侵权产品来源于陈某，合法来源抗辩不能成立。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

煜清公司向一审法院起诉请求：1.判令林学炎、林学良立即停止侵犯煜清公司第15016422号“毓蝴蝶YUBUTTERFLY及图”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售假冒煜清公司注册商标的产品；

2.判令林学炎、林学良赔偿煜清公司经济损失人民币150000元（包括煜清公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、公证费、购买产品费等合理费用）；

3.本案诉讼费由林学炎、林学良承担。

一审法院认定事实： 第15016422号注册商标，2015年8月14日注册，有效期至2025年8月13日，商标注册人为煜清公司，核定使用商品类别为第25类：女用背心、内裤、内衣、紧身衣裤、连裤内衣、胸衣、紧身内衣（服装）、乳罩、带肩带的女式长内衣（内衣）、婴儿全套衣。

2018年8月29日，在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的现场监督下，煜清公司的委托代理人王秋芳对顺丰快递编号为815580349066的包裹的外包装及投递单进行查看，确认该包裹系其网络购买所得，之后王秋芳现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行查看。

2018年9月4日，公证人员登录该公证处“公证云”后台，调取了煜清公司的委托代理人王秋芳申请出具公证书所提供的证据文件及相关数据文件。

证明王秋芳于2018年8月21日、29日对其网上查看相关信息及确认收货的过程进行实时保全。

福建省厦门市鹭江公证处对上述证据进行了保全，并出具（2018）厦鹭证内字第41352号公证书。

2018年6月1日，陈某（甲方）与林学良（乙方）签订了《库存转让协议》，主要内容为：陈某将煜清公司加盟的毓蝴蝶内衣库存货品转让给林学良，转让协议价格为3折直至销售完终止合作。

陈某承诺所有商品均为毓蝴蝶公司加盟产品，都是正品。

转让方式为林学良需要的货品口头或者微信文字告知陈某，陈某确定有货情况下，在以现金转账方式付货款。

不拖不欠。

林学良买断后货品由林学良自行处理，陈某不得干涉。

“小丸子140”淘宝店的注册人为林学炎，实际经营人为林学良。

厦门市海沧区艾尚苏卡美容馆为个人经营，经营者为陈某。

一审法院认为，第15016422号商标，为注册商标，煜清公司依法享有商标专用权。

福建省厦门市鹭江公证处证据保全的一套涉案内衣裤上所标示的商标与第15016422号注册商标相同，属同一类商品。

经比对，涉案内衣裤与煜清公司正品在胸衣合格证标签的电话号码、胸衣黄色标签有无标明ＴＭ、商标标签的背景花纹与商标图案的距离、胸衣尺寸及排扣的距离、胸衣下摆的宽窄、胸衣圆形印记、长裤底部的缝线有无突出及对称性、长裤裁缝工艺及针脚是否整齐等方面，两者存在差别。

在福建省厦门市鹭江公证处证据保全的光盘上查看“小丸子140”淘宝网店涉案商品“宝贝详情”截图，胸衣黄色标签并无标明ＴＭ，与煜清公司的正品相同，但与林学良出售的被诉侵权商品不一致。

林学炎、林学良主张在“小丸子140”淘宝网店所销售的涉案内衣裤来源于煜清公司产品的代理经销商陈某，虽有提供林学良与陈某签订的《库存转让协议》及微信聊天记录，但未能提供涉案侵权商品相应的发货、取货和付款等交易情况，不足以证实涉案内衣裤来源于陈某，而且出庭证人陈某当庭陈述不能确认涉案内衣裤是否来源于其本人。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

林学炎、林学良销售涉案商品内衣裤构成对煜清公司第15016422号注册商标专用权的侵害，依法应承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条有关规定，就煜清公司的经济损失数额和林学炎、林学良获利数额，煜清公司未能举证证明，法院根据煜清公司涉案商标的知名度及品牌影响力，林学炎、林学良侵权行为性质、期间、过错程度，以及煜清公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿数额。

法院酌定林学炎、林学良赔偿煜清公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失15000元。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、林学炎、林学良立即停止侵害广州煜清贸易有限公司第15016422号注册商标专用权的行为；

二、林学炎、林学良应于判决生效之日起十日内赔偿广州煜清贸易有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失15000元；

三、驳回广州煜清贸易有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3300元，由林学炎、林学良负担2000元，广州煜清贸易有限公司负担1300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

林学炎、林学良提交了如下证据：1.交易流程记录，证明王秋芳下单及付款时间为2018年8月21日上午8:26，确认交易时间为2018年9月6日晚18:03；

2.微信聊天记录，证明林学良在接到王秋芳的订单后于当日下午8:01发微信给陈某（微信名：苏卡）要货（包含被诉商品80ｄ长文、束裤76肤色），陈某于当日下午10:14回应“好的”，即同意提供货物；

3.圆通速递物流记录，证明林学良于2018年8月27日向王秋芳发货，王秋芳于2018年8月28日收到货物；

4.支付宝转账记录及支付宝转账电子回单，证明林学良在王秋芳确认交易后，于2018年9月12日向陈某支付货款，且摘要注明“最后一次两个长文，两个腰夹”，足以说明林学良的货物购自陈某，来源正当、合法；

5.林学良拨打40000××××9电话录音（含音频和文字稿）、电子数据存证证明、微信截图以及张宝凤拨打40000××××9电话录音（含音频和文字稿）、张宝凤身份证，证明林学良及其朋友张宝凤通过拨打煜清公司的客服电话4****××××9求证，煜清公司原客服电话为400××××5561，现换成40000××××9，说明不能依据吊牌标签上客服电话不同鉴别货物的真假；

6.支付宝转账电子回单8份，证明林学良于2018年6月21日至9月12日间，共8次通过支付宝转账汇款给陈某，用于购买其存货；

7.微信朋友圈、聊天记录截图，证明陈某的货物来源于煜清公司的销售代表陈海冉，而被诉侵权产品又来源于陈某，并非假货。

煜清公司质证认为：对证据1的真实性无异议；

对证据2的真实性无法确认，微信聊天记录可以任意删减，该聊天记录内容并不是连贯、完整的，且林学炎、林学良的进货渠道混乱、繁多，陈某亦无法确认被诉侵权产品系来源于其处，故林学炎、林学良没有证据证明被诉侵权产品的提供者；

对证据3的真实性予以确认；

对证据4的表面真实性予以确认，对关联性和证明对象有异议，只能证明林学良与支付宝账号为“苏卡”的人存在交易往来，并不能证明系购买被诉侵权产品的支出；

对证据5的真实性、关联性有异议，林学炎、林学良未提供无忧录音电子存证平台的资质证明，且电子证据也比较容易篡改；

对证据6的质证意见与证据4一致；

对证据7的真实性无法确认，亦无法证明陈海冉的身份及被诉侵权产品的来源。

本院分析认为：对证据1、3的真实性予以确认；

证据2微信聊天记录与林学炎、林学良在一审中提交的林学良与“苏卡”的聊天记录内容不一致，存在修改迹象，真实性不予确认；

对证据4的真实性予以确认，但摘要注明的“最后一次两个长文，两个腰夹”与被诉侵权产品数量不相符，无法证明该款项系用于购买被诉侵权产品的款项；

对证据5，林学良未提供无忧录音电子存证平台的资质证明，亦未提供原始录音予以核对，对该证据的真实性不予确认；

对证据6的真实性予以确认，但无法证明被诉侵权产品来源于陈某；

林学炎、林学良未提交证据7的原件进行核对，真实性不予确认。

本院经审理查明，一审认定的事实基本属实。

另查明，2017年12月1日，纪某（甲方）与林学良（乙方）签订《库存转让协议书》，主要内容为：1.纪某将煜清公司加盟的毓蝴蝶内衣库存货品转让给林学良，转让协议价格为3折，直至所有货销完为止。

2.纪某承诺所有商品均为公司加盟产品，都是正品。

3.转让方式为林学良需要的货品口头或者微信告知纪某，纪某在确定有货情况下，通知林学良现金交易或者转账方式付清。

4.所有内衣转让后由林学良自行处理。

2018年9月10日，煜清公司出具《鉴定报告》，结论是：被诉侵权产品不是煜清公司及该公司授权单位生产的产品，为侵犯涉案商标专用权的产品。

2019年5月17日，煜清公司向一审法院提供《毓蝴蝶真假对比》，对被诉侵权产品与其正品在标签、产品细节、裁缝工艺等方面存在的不同作了说明。

本院认为，煜清公司系第15016422号商标的权利人，该商标核定使用商品类别为第25类，煜清公司的合法权益受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品类别相同，该产品上使用标识，系在相同产品上使用与涉案商标相同的标识，属侵害涉案商标专用权的产品。

林学炎、林学良在其淘宝网店使用涉案商标以及销售被诉侵权产品，亦构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

林学炎、林学良上诉称其销售的被诉侵权产品均来源于煜清公司的代理商，为正品。

对此，本院认为，煜清公司作为涉案商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的产品是否系其生产或授权生产的产品做出鉴定，且其在一审中提供的《鉴定书》《毓蝴蝶真假对比》指出了被诉侵权产品非煜清公司或该公司授权生产的产品以及正品与被诉侵权产品的区别之处，亦经林学炎、林学良质证，可以作为本案认定被诉侵权产品非正品的依据。

林学炎、林学良上诉主张一审判决程序违法，没有事实和法律依据，不能成立。

关于合法来源问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”从林学炎、林学良在本案中提供的证据看，林学良与“苏卡”的微信聊天记录存在修改迹象，真实性无法确认，付款凭证亦无法直接指向被诉侵权产品，在陈某无法确定被诉侵权产品系其提供以及林学炎、林学良还存在其他进货渠道的情况下，林学炎、林学良提供的证据不足以形成证据链证明其销售的被诉侵权产品来源于案外人陈某。

所以，林学炎、林学良主张的合法来源抗辩理由事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，林学炎、林学良的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由林学炎、林学良负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　　　　一　　　　龙 代理审判员　马玉荣代理审判员张丹萍 二〇一九年十一月十八日 法官助理袁春怡 书　记　员　王　　　　琦　　　　春 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。