广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终5145号上诉人（一审被告）：广州市荔湾区赢兴饭店，住所地广东省广州市荔湾区××××××××。

经营者：李某1，男，1977年4月5日出生，汉族，住广西临桂县×××××××××××××××。

委托诉讼代理人：黄早松，广东正大方略律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地湖南省韶山市高新技术产业开发区。

法定代表人：毛某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗涛，广东商达（龙岗）律师事务所律师。

上诉人广州市荔湾区赢兴饭店（以下简称赢兴饭店）因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（以下简称毛家饭店公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6273号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

赢兴饭店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回毛家饭店公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由毛家饭店公司承担。

事实和理由：一审法院认为按照相关公众的一般记忆水平和注意程度，无法区分赢兴饭店使用的被诉侵权招牌“桥中毛家”和毛家饭店公司的涉案四个注册商标，属于事实认定错误：1.赢兴饭店使用的被诉侵权招牌为“桥中毛家”，毛家饭店公司第7490928号、第9663565号商标均仅有文字“毛家”，且双方商标标识的字体不同，第765479号、第7372076号商标是图形与文字的组合商标，而“桥中毛家”招牌仅为文字，二者可以区分，不构成近似，“桥中毛家”不会导致与毛家饭店公司的连锁餐馆整体固定形象混淆。

2.涉案店铺先后由三个不同的经营者经营，《名称变更核准通知书》和《税务（社保缴费）登记表》证明梁先奇经营的广州市荔湾区常香饭店于2010年9月9日变更名称为“广州市荔湾区桥中毛家饭店”，该店于2010年9月29日前已经办妥备案登记，随后该店铺经营者变更为段洋，又变更为李年芳。

涉案店铺的物业管理单位可以证明“桥中毛家”在2010年下半年使用至今，但店铺招牌“桥中毛家”自2010年9月设计至今没有变更过，李年芳接手时，涉案店铺已经在招牌、菜单等处使用“桥中毛家”字样，因此“桥中毛家”属于在先使用，毛家饭店公司无权禁止赢兴饭店在原使用范围内继续使用“桥中毛家”。

3.赢兴饭店2020年10月已经歇业，店铺所在城中村将要改造，经营受疫情影响亏损严重，一审判决确认的7万元经济损失超出经营者的经济承受能力。

毛家饭店公司答辩称：1.一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回赢兴饭店的上诉请求。

2.赢兴饭店提供的物业公司营业执照显示该公司成立于2015年，不能证明“桥中毛家”招牌从2010年下半年使用至今。

3.毛家饭店公司的涉案四个商标系连个商标，其中第765479号商标为主商标，该商标1995年9月7日经核准注册，而赢兴饭店成立于2016年，其主张使用在先没有依据。

4.“毛家”是毛家饭店公司的字号，二者形成固定的联系且更易使消费者识别，赢兴饭店使用“桥中毛家”构成侵权，“桥中”只是地名，真正具有识别性的是“毛家”二字，赢兴饭店在店铺多处使用“毛家”文字及标识，明显具有攀附毛家饭店公司的主观恶意。

毛家饭店公司向一审法院起诉请求：1.赢兴饭店赔偿毛家饭店公司经济损失200000元（含维权产生的合理费用）；

2.本案诉讼费用由赢兴饭店承担。

一审法院认定的事实及裁判理由详见一审判决即广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6273号民事判决。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、赢兴饭店自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号注册商标专用权的行为；

二、赢兴饭店自判决发生法律效力之日起三日内赔偿毛家饭店公司经济损失及维权合理费用合计7万元；

三、驳回毛家饭店公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6100元，由毛家饭店公司负担4550元，赢兴饭店负担1550元。

经本院审理查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。

本案二审中，赢兴饭店称该店2016年4月成立，经营者系从案外人处受让的店铺，但有关“桥中毛家”字号权利转让的约定没有书面证据，因“桥中毛家”已经使用了六年，累积了相应客源，故未在经营中使用登记注册的赢兴饭店的字号或名称，而是继续使用“桥中毛家”招牌。

本院认为，赢兴饭店主张其对“桥中毛家”享有在先权利，故不构成商标侵权，对此本院认为，首先，赢兴饭店成立于2016年4月25日，迟于毛家饭店公司涉案四个注册商标的核准注册日期，且赢兴饭店的字号中并无“毛家”字样。

其次，赢兴饭店的经营者李年芳主张饭店所在店铺于2010年起已经开始使用“桥中毛家”招牌，并在一审中提交了广州市荔湾区常香饭店变更名称为广州市荔湾区桥中毛家饭店的《名称变更核准通知书》、2010年9月29日广州市荔湾区桥中毛家饭店的《税务（社保缴费）登记表》以及涉案店铺的物业管理单位广州市汇弘晟物业管理有限公司出具的证明，但广州汇弘晟物业管理有限公司2015年5月13日才成立，不能证明在该公司成立前涉案店铺的招牌使用情况，上述通知书和登记表亦不能证明涉案店铺在2010年已经开始使用“桥中毛家”招牌。

第三，赢兴饭店在一审提交的2015年5月28日的《税务登记证》显示经营者为段洋的涉案店铺相同地址的纳税人名称仍为“广州市荔湾区常香饭店”，并无“桥中毛家”字样。

最后，赢兴饭店亦称其不能提供自原经营者处受让“桥中毛家”字号权利的相关证据。

综上所述，赢兴饭店所提交的证据不足以证明涉案店铺自2010年9月已经开始使用“桥中毛家”招牌，其有关在先权利的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

赢兴饭店在经营活动中使用的“桥中毛家”店铺招牌的主要识别部分为“毛家”，与毛家饭店公司涉案四个商标的文字“毛家”相同，使用的服务又属相同或类似服务，足以导致相关公众混淆，一审据此认定赢兴饭店在店铺招牌中使用的“桥中毛家”侵犯毛家饭店公司涉案四个注册商标的专有权于法有据，本院予以维持。

综合考虑毛家饭店公司涉案商标的知名度、赢兴饭店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及毛家饭店公司为维权所支付费用的合理性与必要性等因素，一审法院认定赢兴饭店应赔偿经济损失和维权合理费用合计7万元给毛家饭店公司，合法合理，并无畸高情形，本院予以维持。

综上所述，赢兴饭店的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由广州市荔湾区赢兴饭店负担。

本判决为终审判决。