陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 (2019)陕01知民初727号 原告:合肥市铭文餐饮食品有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。

法定代理人：钟铭瑜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王新永，安徽凯安律师事务所律师。

被告:西安久香园餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区。

法定代表人：熊建国，该公司经理。

委托诉讼代理人：李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。

原告合肥市铭文餐饮食品有限公司（以下简称铭文公司）与被告西安久香园餐饮管理有限公司（以下简称久香园公司）商标权侵权纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告铭文公司的委托诉讼代理人王新永，被告久香园公司的委托诉讼代理人李朝阳到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告铭文公司向本院提出诉讼请求:一、请求判决被告西安久香园餐饮管理有限公司立即停止侵害原告第11378093号、11378094号注册商标专用权的行为，并赔偿原告经济损失300000元；

二、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告主营肉制品、调味料的生产和销售业务。

原告法定代表人钟铭瑜于2014年3月申请注册了“黑炭牛肉”的图形文字组合商标，商标类别分别为使用商品第29类第11378093号，注册有效期限自2014年4月28日至2024年4月27日。

另于2014年4月申请注册了上述图形文字组合商标，类别为服务项目第35类第11378094号，注册有效期限自2014年4月28日至2024年4月27日。

2016年8月8日钟铭瑜将上述商标使用权授予原告独家使用。

原告在业务经营中投入了大量广告费用对涉案商标进行推广宣传，使得该商标在行业内享有很高的知名度。

后原告发现被告在网络上盗用原告有关黑炭牛肉的宣传图片并以“黑炭牛肉”字号进行餐饮类培训项目的招商宣传，对加盟商或学员形成误导，侵害了原告的注册商标专用权。

被告未经原告许可，擅自使用原告商标，侵害了原告的权益，故诉至法院。

被告久香园公司辩称，1、“黑炭牛肉”为约定俗成的商品名称，为川菜的通用名称，广为餐饮企业和消费者作为菜名使用。

原告无权禁止他人使用注册商标中含有的本商品的通用名称。

（即黑炭牛肉）。

黑炭牛肉是四川的特色名吃，是具有浓厚四川风味的特产，属于卤菜的一种，口味平和，鲜香适口。

因其表面漆黑司炭，故称“黑炭牛肉”，该名称在四川区域古今有之，为川菜的通用名称，是一个商品名称。

2、被告并未使用原告的注册商标，没有侵权行为，无需承担侵权赔偿责任。

原告的注册商标的牛肉图形和文字共同组成，被告在经营行为中并未使用该注册商标，也未将原告注册商标的文字注册为域名，未复制、模仿原告的商标作为被告的商标使用，不存在误导公众，使原告受损的事实发生。

3、原告诉请被告承担损失赔偿30万元没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方举证、质证及本院认证，本院查明如下事实：第11378093号“黑炭牛肉”图文商标,于2014年3月14日核准注册,核定在第29类肉；

肉冻；

肉干；

盐腌肉；

肉罐头；

肉松的商品上，有效期限至2024年3月13日,注册人为钟铭瑜。

第11378094号“黑炭牛肉”图文商标,于2014年4月28日核准注册,核定在第35类广告；

工商管理辅助；

市场分析；

人事管理咨询；

寻找赞助；

替他人推销；

特许经营的商业管理的服务上，有效期限至2024年4月27日,注册人为钟铭瑜。

2016年8月8日,钟铭瑜将上述二商标独占许可授权给本案原告使用，并授权原告可根据其自身业务发展需要对第三方进行商标授权及业务合作。

2019年7月9日,公证人员及原告的法定代表人在安徽省合肥市中安公证处，由钟铭瑜操作计算机，由公证员进行摄像，对网页进行了截图保全，通过网页浏览百度网站，搜索“西安久香园餐饮”，进入域名为“www.jxycy666.com”的网站，首页置顶显示“西安久香园餐饮管理有限公司”，主页居中大幅显示“传承小吃文化，久香园特色小吃培训圆您财富梦想，多学多送，核心技术毫无保留，学会为止”的字样，上部栏目中分为“网站首页”、“培训项目”、“关于我们”、“最新优惠”、“师资力量”、“学员风采”、“新闻中心”、“培训问答”、“联系我们”，在点击“培训项目”一栏后左侧显示“陕西小吃”、“特色面食”、“特色早点”、“烧烤卤味”、“火锅砂锅”、“饼类大全”、“快餐米饭”、“街边小吃”、“陕西特色名吃”、“精品凉菜”，继续点击“烧烤卤味”后出现24种菜肴名称和相应图片，其中包括“黑炭牛肉”，但并未突出显示，点击进入“黑炭牛肉”后，页面为牛肉的菜肴图片，并注明：本套黑炭牛肉课程适合对黑炭牛肉感兴趣，适合有想开店创业的朋友报名学习，学习时间1-2天，已培训人数3512人，课程包括黑炭牛肉（全套），月收入估值50000元，下附报名流程等。

2019年7月12日,安徽省合肥市中安公证出具(2019)陕皖合中公证字第1368号公证书,证明上述网页浏览过程。

被告认为黑炭牛肉是通用名称，提供了“百度百科”对“黑炭牛肉”介绍说明的网页截图。

原告认为该证据不能证明黑炭牛肉是通用名称。

本院认为，双方的争议焦点为：1、被告是否存在侵犯原告商标权的行为，2、如被告存在侵权行为，应如何承担责任。

原告提供的商标注册证书、授权书等证据能够证明，其经过商标注册人钟铭瑜的许可，独占使用涉案商标。

故原告提起本案诉讼，主体适格。

判定诉争行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为,首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

故“用于识别商品来源”是构成商标性使用的前提。

在商业活动中使用了商标标识,但该标识不具有识别商品或服务来源的使用行为不能构成商标性使用。

本案中，原告主张被告在其网页中以“黑炭牛肉”作为餐饮培训项目侵害了其商标专用权。

根据网页截图，被告使用“黑炭牛肉”作为其培训项目的一种，结合其网页置顶显示的公司名称，并未将“黑炭牛肉”作为其商品或服务的标识，且被告使用“黑炭牛肉”是将其与其他培训菜品种类并列展示，消费者根据在网页上的浏览不会将提供“黑炭牛肉”培训的服务来源误认作由原告提供或误认被告提供的服务与原告之间存在特定联系。

故被告的上述使用行为不是作为自己服务的商标进行使用,不具有识别特定商品或服务来源的作用，不构成商标性使用。

另外，原告注册的涉案商标为图文组合商标，“黑炭牛肉”四字外还带有牛角型外框，仅单独使用“黑炭牛肉”四字不能直接认定与原告的商标构成相同或近似。

因此被告在其网页上将“黑炭牛肉”作为一项培训服务进行提供不构成侵害注册商标专用权的行为。

对原告主张被告构成侵害其第11378093号、11378094号“黑炭牛肉”图文商标专用权并据此要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求,本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告合肥市铭文餐饮食品有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由原告自行负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。