吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民初458号 原告：张凤林，男，1965年1月25日生，汉族，住所地吉林省磐石市取柴河镇西大地村西大地屯。

委托诉讼代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。

被告：临沂市河东区汶山河机械厂，住所临沂市河东区葛沟办事处西巩头村。

投资人：张世存，总经理。

委托诉讼代理人：张博文，北京大成（济南）律师事务所律师。

原告张凤林与被告临沂市河东区汶山河机械厂（以下简称汶山河机械厂）实用新型专利实施许可合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告张凤林的委托诉讼代理人臧智国、被告汶山河机械厂的委托诉讼代理人张博文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张凤林向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告专利许可使用费120,000元，律师代理费5,000元，合计125,000元。

2.诉讼费用由被告负担。

事实和理由：2016年12月1日，原告张凤林与被告汶山河机械厂的投资人张世存签订《专利实施许可合同》。

双方在合同中约定：原告将农用方向盘运输机差速锁，专利号：ZL201520117417.6,自协议签订之日起排他许可给被告临沂市河东区汶山河机械厂个人使用，原告不得再次许可给任何第三方使用；

专利许可使用费18万元，被告分三批支付给原告，签订协议当日被告支付给原告6万元，第二批于2017年5月1日前支付，第三批于2017年10月1日前支付；

双方遇到问题应协商解决，协商不成可到首先起诉的原告所在地的法院依法起诉，败诉方将承担胜诉方的一切费用，包括起诉费、律师费及差旅费等一切费用；

同时合同中还约定了其他相关内容。

合同签订后，被告向原告支付了第一批6万元，但第二批及第三批的支付时间到期后，被告一直没有给付。

原告与被告数次沟通均未能解决。

现原告无奈诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

汶山河机械厂辩称，第一，双方签订的《专利实施许可合同》是一份双务有偿合同，被告享有后履行抗辩权，在原告未到被告处加工专利产品时，被告享有拒绝支付原告剩余专利许可费12万元的权利。

本案中《专利实施许可合同》第一条第二款约定被告分期三笔支付原告专利费18万元，第七条约定原告委托被告加工组装专利产品。

原告和被告的法定代表人在签订该《专利实施许可合同》时，口头约定第二笔、第三笔的专利使用费可由原告加工费中扣除，被告是基于对原告的信赖利益从而签订该《专利实施许可合同》。

签订《专利实施许可合同》的同时原告和被告的法定代表人还签订了《合作协议》，根据上述两份文件，原告均有到被告处加工组装专利产品的义务，但原告自签订上述两份协议至今未到被告处组装加工任何一件产品，根据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

”被告在原告未到被告处加工组装专利产品前享有暂停支付后续两笔专利许可使用费的权利。

第二，原告作为专利权人放任市场上其他厂家生产销售专利产品，给被告造成巨大的损失，原告应赔偿被告的损失，被告保有起诉原告违约的权利。

被告购买的专利现己经无法获得专利保护的超额利润且产品严重滞销，从该差速锁产品中每年的获利己经不能覆盖专利使用费。

目前市场上，除原被告两方生产销售该专利产品外，磐石市农兴公司双神牌181差速锁产品，昌乐县潍河拖拉机厂181差速锁产品，吉林农信机械制造有限公司刘利君181差速锁产品均在市场上销售，原告不运用法律武器打假，反而向被告索要剩余专利许可费，市场上任何一家公司均可生产专利产品，被告购买专利排他使用许可已无用处。

综上，被告在享有后履行抗辩权的同时，原告没有尽到专利权人保护市场的义务。

故应驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告张凤林系实用新型专利“农用方向盘运输机车差速锁”的专利权人，专利号：ZL201520117417.6，授权公告日为2015年7月29日。

结合国家知识产权局2018年、2019年专利收费票据可以确认该涉案实用新型专利目前仍处于有效期内。

“农用方向盘运输机车差速锁”实用新型专利共包括三项权利要求：1.一种农用方向盘运输机车差速锁，由左半轴、右半轴、左半轴齿轮、右半轴齿轮、差速锁滑动齿轮组成，其特征在于：安装在变速箱第四轴（1）上的中央传动齿轮（2）与差速器壳体齿轮（5）相啮合，设在差速器轴（3）上的左、右差速传动齿轮（4、15）分别与套装在双联齿轮轴（6）上的左、右双连齿轮（7、14）上的大齿轮相啮合，左双连齿轮上的小齿轮与通过花键安装在左半轴（8）上的左半轴齿轮（9）相啮合，右双连齿轮上小齿轮与通过花键安装在右半轴（13）上的右半轴齿轮（12）相啮合，带有拨叉槽（10）的差速锁滑动齿轮（11）通过花键套装于左半轴的内端部，设有内齿的右半轴齿轮通过花键安装在右半轴的内端部，差速锁滑动齿轮通过拨叉向右拨动，与右半轴齿轮上的内齿相啮合。

2.根据权利要求1所述的一种农用方向盘运输机车差速锁，其特征在于：带有拨叉槽的差速锁滑动齿轮，也可以翻转180°后通过花键套装于右半轴的内端部，设有内齿的右半轴齿轮翻转180°后通过花键安装在左半轴的内端部，原左半轴齿轮改套在右半轴上与右双连齿轮上的小齿轮相啮合，差速锁滑动齿轮通过拨叉向左拨动，与右半轴齿轮上的内齿相啮合。

3.根据权利要求1所述的一种农用方向盘运输机车差速锁，其特征在于：套装在双连齿轮轴上的左、右双连齿轮均是由一大齿轮与一小齿轮连接为一体而成。

2016年3月6日国家知识产权局针对涉案专利权出具评价报告，认为全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

权利要求1-3具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。

2016年12月1日，原告张凤林作为转让方（甲方），被告汶山河机械厂投资人张世存作为受让方（乙方）签订《专利实施许可合同》，该合同第一条约定，甲方将该农用方向盘运输机差速锁（专利号为：ZL201520117417.6)自本协议签订之日起排他许可给乙方临沂市河东区汶山河机械厂个人使用，甲方的该差速锁专利不得再次许可给任何第三方使用。

甲方可以生产该专利产品，乙方也可以生产该专利产品，任何第三方不能生产该涉及该专利的任何产品。

专利转让费18万，乙方分三批支付给甲方，签订协议的当日乙方支付给甲方6万元，第二批于2017年5月1日前支付，第三批于2017年10月1日前支付。

专利转让期从签订协议起到本专利期保护期满之日止，即从2016年12月1日起到2025年2月27日止。

第七条约定，甲方委托乙方组装该产品，销售旺季的时候，在乙方的组装能力不能满足甲方需求的情况下，甲方可以另外寻找第三方组装，乙方不得干涉。

第九条约定，甲乙双方遇到问题应协商解决，协商不成可到首先起诉的原告所在地的法院依法起诉。

败诉方将承担胜诉方的一切费用，包括起诉费、律师费及差旅费等一切费用。

第十条约定，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签字按手印时自动生效。

未尽事宜，甲乙双方可就本合同达成补充条款，补充条款的效力和本合同的效力相同。

同日，原告张凤林作为甲方，被告汶山河机械厂投资人张世存作为乙方就涉案专利农用机械加工合作签订了《合作协议》，该协议第一条约定，甲方将带有运输机差速锁（专利号为:ZL201520117417.6)变速箱委托乙方加工组装。

第二条约定，上述变速箱乙方拥有甲方在山东的独家组装权，甲方该产品只要在山东加工组装不得委托任何第三方。

第四条约定，甲乙双方自己组装自己的产品，任何一方不允许第三方组装该产品。

第五条约定，甲方委托乙方组装该产品，销售旺季的时候，在乙方的组装能力不能满足甲方需求的情况下，甲方可以另外寻找第三方组装，乙方不得干涉。

汶山河机械厂已向张凤林支付专利实施许可使用费6万元。

现无证据证明张凤林在山东或其他地区委托第三方加工组装带有运输机差速锁的（专利号为:ZL201520117417.6)产品。

另，张凤林为本案支付律师费5000元。

另查明，汶山河机械厂系个人独资企业，投资人张世存，成立日期为2015年5月13日，经营范围包括手工组装农机具销售。

本院认为，《专利实施许可合同》、《合作协议》签约双方分别为甲方张凤林和乙方张世存，虽未加盖汶山河机械厂公章，但结合《专利实施许可合同》内容记载乙方是汶山河机械厂的法定代表人以及甲方将ZL201520117417.6号实用新型专利排他许可汶山河机械厂使用等内容，本院认为张世存签订《专利实施许可合同》、《合作协议》是代表汶山河机械厂的行为，涉案合同的权利义务承受人应为汶山河机械厂。

《专利实施许可合同》、《合作协议》系张凤林与汶山河机械厂真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。

根据《专利实施许可合同》第一条约定，汶山河机械厂应分三次于2017年10月1日前共向张凤林支付专利实施许可费用18万元，在已支付6万元的情形下，汶山河机械厂应向张凤林再支付12万元。

关于被告是否享有后履行抗辩权问题。

首先，《专利实施许可合同》第一条仅约定了专利许可使用费分三次给付，并未约定给付第二、三笔款项的前提为原告必须委托被告组装该产品。

被告虽主张在签订协议时双方口头约定第二、三笔款项在原告委托该厂加工的加工费中扣除，但在原告否认的情况下，被告未提供证据证明其主张成立。

其次，《专利实施许可合同》第七条约定“原告委托被告组装该产品”，同日双方签订的《合作协议》系双方对合作具体事项的细化。

两份协议虽约定原告委托被告组装涉案专利产品，但并未约定被告给付专利许可使用费需以原告在被告处加工、组装专利产品的加工费为剩余款项的给付前提。

最后，《合作协议》第一条约定：原告将专利差速锁变速箱部分委托被告加工组装，被告拥有原告在山东的独家组装权，在山东组装就不得委托其他任何第三方；

且双方《合作协议》第四条亦明确约定双方均有自己组装产品的权利，……从《合作协议》的全部内容及全文关联意思看，均不能得出被告所主张的原告有应到被告处组装加工专利产品的义务。

故被告主张其享有后履行抗辩权、可暂停支付后续两笔专利许可费的主张，本院不予支持。

关于原告是否存在放任其他厂家生产销售专利产品给被告造成巨大损失问题。

本院认为，在《合作协议》约定，双方均有组装自己产品的权利,原告在山东组装不得委托任何第三方的情况下，被告未提供证据证明原告在山东委托第三方加工组装专利产品，违反了合同约定的排他使用问题。

对汶山河机械厂举证的照片证据，本院认为，首先以上照片系汶山河机械厂自行拍摄，拍摄时间、地点不能确定，真实性本院无法确认。

其次即使照片是真实的，也不能显示照片中的产品落入了张凤林涉案实用新型专利的保护范围。

最后被告亦未提供证据证明其他厂家存在侵权行为，原告明知且故意不维权，没有尽到保护市场的义务。

综上，被告此项抗辩本院亦不予支持。

根据《专利实施许可合同》第九条约定，败诉方将承担胜诉方的一切费用，包括起诉费、律师费及差旅费等一切费用。

因此，汶山河机械厂应承担张世存为本案支出的律师代理费5,000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下： 一、被告临沂市河东区汶山河机械厂于本判决生效之日给付原告张凤林专利许可使用费120,000元; 二、被告临沂市河东区汶山河机械厂于本判决生效之日给付原告张凤林律师代理费5,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,800元，由被告临沂市河东区汶山河机械厂负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。