湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12481号上诉人（原审原告）：长沙市芙蓉区周军云珠宝行,经营场所湖南省长沙市芙蓉区五一大道591号名汇达大厦301。

经营者：周军云，男，1972年6月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人:袁海丰，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:张友坤，男，1969年10月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：袁嘉骏，湖南轩辕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:湖南戴比尔珠宝有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道591号名汇达大厦905房。

法定代表人:张友坤，总经理。

委托诉讼代理人：袁嘉骏，湖南轩辕律师事务所律师。

上诉人长沙市芙蓉区周军云珠宝行（以下简称周军云珠宝行）因与被上诉人张友坤、湖南戴比尔珠宝有限公司（以下简称戴比尔公司）商标权转让合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人进行了不开庭审理。

上诉人及被上诉人均委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

周军云珠宝行上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3123号民事判决，并支持上诉人一审的全部诉讼请求；

2、由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102字第3045号判决存在多处明显错误，已被其上级法院判决纠正，不能作为本案定案依据。

被上诉人未按协议退出“周港福”商标在第35类的注册，明显是恶意违约。

张友坤、戴比尔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。

不宜对双方协议所包含的商品类别做扩大解释。

上诉人上诉请求没有事实和法律依据。

周军云珠宝行向一审法院起诉请求：1、判令被告张友坤履行退出“周港福”商标注册申请的约定，如事实上履行不能则判令被告张友坤采取注销“周港福”第3502类商标的补救措施；

2、判令被告张友坤、戴比尔公司共同赔偿原告损失人民币10万元；

3、由两被告承担本案的全部诉讼费用。

后周军云珠宝行变更其诉讼请求为：1、判令被告张友坤注销“周港福”第3502类商标或将“周港福”第3502类商标免费转让给原告；

2、判令两被告共同赔偿原告损失人民币50万元；

3、由两被告承担本案的全部诉讼费用。

庭审辩论时，周军云珠宝行再次明确其第一项诉讼请求为判令被告张友坤注销“周港福”第3502类商标。

一审法院认定事实：周军云珠宝行系个体工商户，于2004年7月21日注册，经营者周军云，经营范围为黄金制品、钱币收藏品、铂金制品、玉器的销售；

银首饰零售服务；

钻石饰品批发；

钻石首饰零售。

经营场所位于长沙市芙蓉区。

戴比尔公司为有限责任公司，成立于2009年8月6日，法定代表人张友坤，注册资本500万元，住所地长沙市芙蓉区，经营范围为珠宝首饰零售；

珠宝首饰设计服务；

珠宝首饰及有关物品制造（限分支机构）；

金属工艺品制造（限分支机构）；

自营和代理各类商品及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外；

教育咨询；

宝石饰品、玉石饰品等的销售；

水晶饰品、收藏品、工艺美术品等的批发。

2012年2月27日，周军云向国家商标总局申请“周港福珠宝ZGFZHOUGANGFU”在第14类、第35类等的商标注册，张友坤于2012年8月16日向国家商标总局申请“周港福”在第14类、第35类的商标注册。

2013年11月，张友坤申请的“周港福”第14类商标注册被驳回。

2015年9月7日,张友坤申请的“周港福”第35类商标通过国家商标总局的初审并公告，注册证号为11357910，核定使用服务项目为第35类特许经营的商业管理;商业信息；

为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构),商业管理和组织咨询(截止)。

专用权期限自2015年9月7日至2025年9月6日。

2012年11月12日，周军云珠宝行(受让方、乙方)与戴比尔公司(转让方、甲方)签订《协议书》一份。

协议载明：周军云珠宝行于2012年3月向国家工商总局申报“周港福”珠宝注册商标(已受理),同时进行了品牌推广。

戴比尔公司张友坤于2012年8月在长沙市芙蓉区工商局申请注册“湖南周港福珠宝有限公司”。

两个不同的公司申请注册相同名称的商标和公司，造成品牌推广不便,为解决周港福商标和公司统一归一家使用问题,经双方法人代表友好协商达成如下协议：一、乙方周军云商请甲方张友坤让出湖南周港福珠宝有限公司名称,张友坤同意乙方要求,并同意退出湖南周港福珠宝有限公司的企业工商注册申请,将该名称转让给乙方,同时同意退出周港福珠宝的商标注册申请。

二、甲方在申报工商注册和商标注册时花费注册费、律师代理费、“周港福珠宝”注册资金占用款项利息等约伍万元:乙方周军云同意补偿张友坤98000元整。

甲方张友坤表示同意。

三、甲方张友坤同意下周星期一(2012年11月12日)提交退出工商注册申请书，并陪同乙方去工商局办理撤销申请的相关手续。

张友坤、夏爱辉（张友坤妻子）及周军云分别在甲、乙方代表处签字。

湖南省珠宝玉石首饰观赏石行业协会作为鉴证单位在协议上盖章。

2012年11月12日，张友坤向周军云珠宝行出具《收条》一份，载明：今收到周军云转让周港福珠宝有限公司名称费用计人民币98000元整。

协议签订后，张友坤按约履行了退出湖南周港福珠宝有限公司的企业工商注册申请并将该名称转让给张友坤的义务。

2014年10月21日，周军云珠宝行向张友坤、戴比尔公司发出《关于要求湖南戴比尔珠宝有限公司及张友坤先生履行“退出周港福商标注册申请”义务的催促函》，催促其按《协议书》约定履行“退出周港福商标注册申请”的义务。

张友坤于2014年10月23日签收《催促函》。

此后，双方因《协议书》约定的“退出周港福珠宝的商标注册申请”履行事项产生争议。

2016年6月8日，周军云珠宝行向长沙市芙蓉区人民法院起诉戴比尔公司及张友坤，要求判令两被告继续履行《关于退出周港福珠宝商标注册申请的协议书》，并由两被告共同承担诉讼费用及其他合理支出共计3万元。

长沙市芙蓉区人民法院于2016年12月7日作出(2016)湘0102字第3045号判决，驳回周军云珠宝行的诉讼请求。

周军云珠宝行不服(2016)湘0102字第3045号判决提起上诉。

本院于2018年1月25日作出(2017)湘01民终8908号民事判决，驳回上诉，维持原判。

周军云珠宝行不服（2017)湘01民终8908号民事判决，申请再审。

湖南省高级人民法院于2018年11月21日作出（2018）湘民申1198号民事裁定，指令本院再审。

本院于2019年5月5日作出（2019）湘01民再91号民事判决，维持（2017)湘01民终8908号民事判决。

一审法院认为，双方争议焦点在于张友坤、戴比尔公司是否履行了《协议书》约定的“退出周港福珠宝的商标注册申请”。

(2016)湘0102字第3045号民事判决明确认定“双方对此无异议，即协议已经履行”，(2017)湘01民终8908号二审维持原判，（2019）湘01民再91号再审判决，维持（2017)湘01民终8908号民事判决。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。

(2016)湘0102字第3045号民事判决生效判决认定涉案协议已经履行，张友坤、戴比尔公司无违约行为。

在后的二审及再审判决均未明确认定张友坤、戴比尔公司是否存在违约行为。

故周军云珠宝行的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决：驳回原告周军云珠宝行的全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102字第3045号民事判决认定的“双方对此无异议，即协议已经履行”内容，是对当事人行为的法律分析和判断，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定的已为人民法院发生法律效力的裁判所确认、当事人无须举证证明的事实。

本院(2017)湘01民终8908号判决明确阐述，维持(2016)湘0102字第3045号民事判决的原因，是周军云珠宝行在该案中提出的诉讼请求存在法律障碍。

即：基于其“继续履行《关于退出周港福珠宝商标注册申请的协议书》”的诉讼请求，及张友坤于2015年9月7日取得第35类“周港福”注册商标专用权的既成事实，如果强制履行合同将与在先发生的行政授权发生冲突；

且在事实上也已经不能“退出申请”，属于合同法第一百一十条第一项规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形。

本院交待了，“若周军云珠宝行仍认为张友坤存在违约行为，可另寻合法途径主张”。

此后，在（2019）湘01民再91号民事判决中，本院再次明确，“张友坤是否违约，是否应当承担相应责任，其诉请可在另案中予以解决”。

因此，一审法院认为“本案争议的违约行为已为生效判决所确认”，与客观事实不符。

本案争议的焦点是，张友坤、戴比尔公司是否履行了《协议书》约定的“退出周港福珠宝的商标注册申请”。

根据查明事实，张友坤在第14类商品及第35类服务上申请注册“周港福”商标在先，与周军云珠宝行签订协议在后。

虽然，协议第一条“退出周港福珠宝的商标注册申请”没有明确商标注册类别，但结合协议首部约定的合同目的，即“两个不同的公司申请注册相同名称的商标和公司，造成品牌推广的不便，为了解决周港福商标和公司统一归一家使用问题”，应当将退出商标注册申请的范围解释为同时退出第14类商品及第35类服务上“周港福”商标注册申请。

在张友坤于2015年9月7日实际注册获得第11357910号“周港福”商标，无法以退出注册申请方式履行协议的情况下，应按照合同法第一百零七条规定采取补救措施，遵照商标法实施条例第七十三条规定向商标局提交商标注销申请书、交回原商标注册证，以注销第11357910号“周港福”注册商标。

至于上诉人提出的50万元赔偿损失请求（转让款、律师费及其他间接损失），其中，转让款9.8万元属于协议对价，在判令合同相对方采取补救措施履行合同义务的情况下，不应予以返还；

律师费10万元无协议和法律依据；

间接损失无证据支持，本院均不予以支持。

综上，周军云珠宝行上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3123号民事判决；

二、被上诉人张友坤立即向商标局提交注销第11357910号“周港福”注册商标申请，交回原商标注册证，以注销第11357910号“周港福”注册商标；

三、驳回上诉人长沙市芙蓉区周军云珠宝行的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由上诉人长沙市芙蓉区周军云珠宝行负担4000元，被上诉人张友坤负担4800元；

二审案件受理费8800元，由上诉人长沙市芙蓉区周军云珠宝行负担4000元，被上诉人张友坤负担4800元。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　黄红萍审判员　闵俊伟二〇一九年十一月二十五日书记员　廖亚娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。