广州知识产权法院行 政 判 决 书（2019）粤73行终4号上诉人（原审原告）：台州市黄岩达意隆模具有限公司，住所地浙江省台州市黄岩经济开发区******。

法定代表人：林受学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高立贵，北京华泰（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨典定，北京华泰（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市海珠区工商行政管理局（现广州市海珠区**监督管理局），住所地广东省广州大道**穗和大厦**。

法定代表人：朱向忠，该局局长。

委托诉讼代理人：吴发龙，该局工作人员。

委托诉讼代理人：邓伟能，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）：广州市海珠区人民政府，住所地广东，住所地广东省广州大道**>法定代表人：李海洲，该区区长。

委托代理人：彭琪，广州市海珠区司法局工作人员。

委托代理人：徐嵩，广东国智律师事务所律师。

原审第三人：广州达意隆包装机械股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区*******。

法定代表人：杜力，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘庆伶，北京市景运律师事务所律师。

上诉人台州市黄岩达意隆模具有限公司(下称台州达意隆公司)因与被上诉人广州市海珠区工商行政管理局(下称海珠区工商局)、广州市海珠区人民政府(下称海珠区政府)、原审第三人广州达意隆包装机械股份有限公司(下称广州达意隆公司)行政处罚、行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初3689号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人台州达意隆公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，海珠区工商局海工商琶洲改字（2017）171505747号《责令改正通知书》及海珠区政府海珠府复字（2017）33号行政复议决定；

2.本案诉讼费由海珠区工商局、海珠区政府承担。

事实和理由：一、台州达意隆公司展会商品（下称被诉商品）与广州达意隆公司第9048864号商标（下称涉案商标）核定使用的商品类别不相同也不近似，一审法院任意扩大了涉案商标的保护，认定事实错误。

第一、被诉商品瓶盖制作机(模压加工机器070206)不同于涉案商标项下商品瓶子压盖机070411、瓶子封口机070412。

涉案商标商品属于0721类群,被诉商品属于0726类群，两者既不相同也不相似。

根据《类似商品和服务区分表》,模压加工机器属于类似群0726橡胶、塑料工业机械,自动吹制机属于类似群0727玻璃工业用机械中的C070184自动吹制机（玻璃加工机械)，包装机属于类似群0721包装机械(不包括成套设备专用包装机械)中的070177包装机,瓶子封口机属于类似群0721中的070347工业用封口机。

《类似商品与服务区分表》对于不同类似群的不同种商品是否构成类似有着严格的限制，其对被诉商品和涉案商标商品并没有直接规定构成类似的相应情形,这表明两者不构成类似商品,更不可能是相同的。

第二、《类似商品与服务区分表》才是商品名称的适用依据而不是所谓的习惯称法。

所谓的习惯称法不能作为执法机关作岀行政行为、司法机关作出审判的依据。

海珠工商局在作岀行政行为时并没有习惯称法的说法。

海珠区政府行政复议中才出现这一所谓的习惯称法。

一审判决不以《类似商品与服务区分表》为依据,而以习惯称法将被诉商品归入0721类别没有事实依据。

第三、被诉商品与涉案商标商品无论从功能、用途、消费对象等各个方面都不构成相同或类似商品。

字面含义上，瓶子压盖机、瓶子封口机前面的定语均是瓶子,瓶盖制作机前面的定语是瓶盖。

从字面上就可以明显做出区分,瓶子压盖机、瓶子封口机均是对瓶子完成封口的过程机器,瓶盖制作机就是制作瓶盖的机器。

三者显然适用于不同的功能用途,不可能是同一种商品。

生产工艺上，被诉商品制盖机是一种专门制作瓶盖的机械设备，其工艺过程主要为:经过塑化的物料,定量剪切投入到模腔里,连续循环运作,经过熔融、液压后成型，属于类似群0726橡胶、塑料工业机械中的模压加工机器070206。

而类似群0721中的瓶子压盖机,是将已经生产好的瓶盖,固定、压制在瓶身上的机械,在操作上仅仅是简单的物理操作,并不涉及熔融、液压等复杂工艺。

瓶子封口机是对瓶子进行封口操作。

三种商品显然并非同一种商品。

销售渠道方面,台州达意隆公司与广州达意隆公司没有竞合。

消费对象方面,台州达意隆公司的客户主要是塑料模具设备制造商,广州达意隆公司的主要客户食品饮料生产商(其招股说明书）。

对于从事机械大行业的公司企业而言,每一种商品究竟是何用途都有着清晰明确的认知,在需要制作瓶盖时会购买台州达意隆公司的模压加工机器(即制盖机),需要对瓶子进行封口时才会购买广州达意隆公司公司的瓶子封口机。

这一领域的相关公众并不会误认和混淆两种商品的功能及用途。

因此,被诉商品无论如何都不与瓶子封口机、瓶子压盖机构成相同或类似商品。

二、被诉商品使用的是台州达意隆公司自己注册享有的第8006398号商标且该使用行为不会造成混淆和误认，不构成商标侵权。

图形和文字都是台州达意隆公司商标的重要组成和识别部分,特别是图形会给相关公众带来直观的印象。

涉案商标仅仅为“达意隆”三个文字，无法囊括台州达意隆公司商标标识的所有识别部分,也就无法认定构成近似。

一审判决对台州达意隆公司与广州达意隆公司商标近似的认定错误,对近似商标和商标优先使用权的认定模糊,判决说理不清,存在逻辑悖论，应予纠正。

被上诉人海珠区工商局、海珠区政府及原审第三人广州达意隆公司均答辩同意原审判决。

一审法院经审理查明,台州达意隆公司有限责任公司成立日期2006年7月25日,经营范围是模具、塑料制品、瓶盖模压机、瓶盖组合机、瓶盖测漏机、吹瓶机、塑料加工专用设备制造;技术进出口和货物进出口。

广州达意隆公司成立日期1998年12月18日,经营范围是通用设备制造业。

2017年5月16日,广州达意隆公司向海珠区工商局提交了投诉信,该信件主要内容:在琶洲国际会展中心举办的2017年国际橡塑展上,台州达意隆公司参展并使用了近以商标达意隆模具,侵犯了广州达意隆公司的商标权益。

因台州达意隆公司展出的产品涉及广州达意隆公司中文商标达意隆商标类别:第7类中的自动吹制机的零部件,其突出使用了达意隆中文商标字样容易令展会上的客户造成混淆。

同日,海珠区工商局执法人员前往广州市***********国进出口商品交易会展馆B馆9.1展区D1展位开展检查,台州达意隆公司展出的瓶盖机的机身侧面有标识（下称涉案标识）。

现场笔录主要记载:经查,现场有瓶盖制作机一台,瓶盖制作机两侧印有标识。

执法人员现场认定,瓶盖制作机不属于切割机类别,台州达意隆公司涉嫌侵犯“达意隆”商标权,执法人员现场对当事人发出海工商琶洲改字(2017)171505747号《责令改正通知书》,并责令当事人立即停止侵权行为,对瓶盖制作机的“达意隆模具”字样进行了遮盖处理。

随后,台州达意隆公司进行了遮盖处理。

同日,海珠区工商局向台州达意隆公司作出海工商琶洲改字(2017)171505747号《责令改正通知书》并送达,主要内容是:经查,你(单位)在广州市***********国进出口商品交易会展馆B馆9.1展区D11展位对外展示达意隆模具制盖机，上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定,侵犯了广州达意隆公司的“达意隆”商标专用权,构成了侵犯注册商标专用权行为,根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定,现责令你(单位)立即停止侵权行为。

台州达意隆公司于2017年6月27日向海珠区政府提起行政复议申请，请求撤销海珠区工商局做出的海工商琶洲改字（2017）171505747号《责令改正通知书》。

海珠区政府于2017年7月3日作出海珠府复字〔2017〕33号《行政复议受理通知书》，告知台州达意隆公司已受理其复议申请。

同日作出海珠府复字〔2017〕33号《被申请人答复通知书》，通知海珠区工商局参加行政复议。

海珠区工商局2017年7月6日签收，并于2017年7月14日向本府提交《行政复议答复书》及相关依据，海珠区工商局答复及提交证据的时间符合法律规定。

2017年8月22日通知广州达意隆公司参加行政复议，广州达意隆公司于2017年9月1日提交广州达意隆公司参加行政复议意见及相应证据。

期间，海珠区政府于2017年8月22日作出海珠府复字〔2017〕33号《行政复议延期通知书》，并依法送达各方当事人。

2017年9月25日，海珠区政府作出海珠府复字〔2017〕33号《行政复议决定书》，并依法送达给各方当事人。

台州达意隆公司不服,诉诸一审法院。

另查明,国家工商行政管理总局商标局的《商标注册证》显示：台州达意隆公司的注册商标为，（注册商标号为8006398）和（注册商标号为8006405），核定使用商品/服务项目第七类:切割机。

国家工商行政管理总局商标局的《商标注册证》显示：注册证号第9048864号的注册人是广州达意隆公司，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日止,核定使用商品(第7类)包括瓶子冲洗机、洗罐机;食品包装机;抽啤酒用压力装置;汽车饮料制造机;果酒榨汁机;制矿泉水机械;装瓶机;包装机;瓶子封口机;包装机(打包机);自动吹制机;制瓶机(截止)。

再查明,台州达意隆公司与广州达意隆公司存在民事侵权纠纷案件,案号为广州市海珠区人民法院2017粤01**民初3802号,该案正在审理过程中。

一审法院认为，当事人对海珠区工商局作出行政行为和海珠区政府进行行政复议的行政职权无异议，一审法院予以确认。

案件诉争焦点是海珠区工商局作出的行政行为和海珠区政府行政复议决定是否合法有据，而这又取决于海珠区工商局对台州达意隆公司作出责令改正行为的依据是否充分，即台州达意隆公司的涉案行为是否合法、是否侵犯了广州达意隆第9048864号“达意隆”商标的专用权。

对此,一审法院判析如下：首先,台州达意隆公司的注册商标为（注册商标号为8006398）和（注册商标号为8006405），而台州达意隆公司在涉案商品上标识为，为左图形和右文字，且图形和文字下方有英文字母，而台州达意隆公司的注册商标为上图形和下文字的组合，无英文，其核定使用商品/服务项目第七类:切割机。

涉案标识并非台州达意隆公司的注册商标。

其展销的商品制盖机非切割机，切割机与瓶盖制作机在产品功能、用途，针对的消费群体相差甚远，不属于相同或类似商品,因此其注册商标核准使用的“切割机”商标与本案展品瓶盖制盖机无关。

台州达意隆公司以其注册商标核准使用商品切割机包含了涉案展品瓶盖制盖机及相关标识的涉案行为的合法性,缺乏事实依据，一审法院不予支持。

其次,从广州达意隆公司注册商品与台州达意隆公司展品瓶盖制盖机属性对比分析:广州达意隆公司第P048864号《商标注册证》核定使用的商品是“……瓶子封口机……刷瓶机；

装瓶机；

自动吹制机。

”类似群有0709、0710、0721、0727。

其中“瓶子封口机”属于0721类别。

根据《类似商品和服务区分表》（2017版尼斯分类），0721类群中包括了“瓶子压盖机070411。

”在实际制造销售“瓶子压盖机”时，也习惯称为“瓶盖制作机”、“瓶盖成型机”、“瓶盖压塑机”等。

虽广州达意隆公司只注册了“0721类别的瓶子封口机，”但同属该类别的商品已经包括了台州达意隆公司在展会所展销的“瓶盖制作机”商品，广州达意隆公司的“瓶子封口机”与台州达意隆公司的“瓶盖制作机”在逻辑中属于一种关系。

本案中，台州达意隆公司使用“达意隆模具”标识的实际展品与广州达意隆公司注册商标使用的商品可以认定为属于同一种商品。

再次，关于相同商标和近似商标的问题：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为，均属于侵犯注册商标专用权；

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，容易导致混淆……”《最高人民法院关于审理商标民事所涉案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被诉侵权的商标与台州达意隆公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本上无差别。

商标相似，是指被诉侵权的商标与台州达意隆公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的的构图及颜色，或者其各要素后的整体结构相似、或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与台州达意隆公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，台州达意隆公司的商标及标识是由中英文字合成的组合商标，并且“达意隆”拼音首字母形成的图案经过特殊设计，具有一定识别度以及美感；

广州达意隆公司注册的商标是文字商标。

结合《商标审查标准》所罗列的参考样本的形成的示范效应，两者是近似商标，而不是相同商标。

相关公众在可能不了解生产商、经销商的情形下对两公司的近似商标产生误认与混淆。

关于优先使用权的问题：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

本案台州达意隆公司第8006398号《商标注册证》核定使用的商品是切割机，类似群“0742”。

根据《类似商品和服务区分表》（2017版尼斯分类表），切割机主要是金属类加工商品。

台州达意隆公司在广州市**********国进出口商品交易会展B馆9.1展区D11展位对外展示的模具产品是瓶盖制作机，是塑料加工机器，该商品并非切割机商品类别。

原先没有把核准注册的商标使用在核定使用的商品上，台州达意隆公司不享有在涉案商品上使用“达意隆模具”的在先使用权。

此外,《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；

对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。

”可见在行政复议程序中，“听证”是可以采取的方式之一，而并非“必须”或“应当”采取的方式。

本案海珠区政府根据台州达意隆公司和海珠区工商局以及广州达意隆公司提供的证据材料，经书面审查后案件事实已得以查清，故未再另行采取听证的方式审理行政复议,其复议程序合法。

其《行政复议决定书》依法对海珠区工商局《责令改正通知书》适用法律问题予以纠正,亦无不妥之处。

综上所述，一审法院认为海珠区工商局作出的《责令改正通知书》事实清楚，程序合法,处理适当。

海珠区政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。

台州达意隆公司要求撤销上述《责令改正通知书》和《行政复议决定书》理由不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回台州达意隆公司的诉讼请求。

经审理查明，原审查明的事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为，经审查海珠区工商局和海珠区政府均具有受理并作出被诉行政行为的职权，程序皆无不当之处。

认定事实方面。

第一，认定台州达意隆公司在被诉商品上使用的涉案标识并非其享有注册商标权的商标正确。

台州达意隆公司注册的第8006398号、第8006405号商标均呈上（图形）下（文字）结构，涉案标识整体呈左（图形）右（文字）结构，左右两部分又可划分为上（图形）下（文字）两部分。

海珠区工商局据此认定涉案标识并非台州达意隆公司的注册商标，并在此基础上进一步认定台州达意隆公司在被诉商品上使用涉案标识是否构成商标侵权的正确。

第二，认定被诉商品与涉案商标核定使用的商品属同种商品正确。

涉案商标核定使用的商品是“……瓶子封口机……刷瓶机；

装瓶机；

自动吹制机。

”类似群有0709、0710、0721、0727。

其中“瓶子封口机”属于0721类别。

根据《类似商品和服务区分表》（2017版尼斯分类），0721类群中包括了“瓶子压盖机070411。

”海珠区工商局认定被诉商品“瓶盖制作机”（瓶盖机）与涉案商标核定使用的“瓶子封口机”属同种商品无不当，海珠区政府、一审法院予以支持正确。

本案中，台州达意隆公司注册的两商标核定使用的商品是切割机。

根据《类似商品和服务区分表》（2017版尼斯分类表），切割机主要是金属类加工商品。

现代工艺对设备模具的功能划分越趋细致化，用于瓶子封口的材质和方式远不限于金属盖片一种（比如也可采用木塞），更未必会使用“切割”工艺。

可见相对于“切割机”而言，使用功能具体至瓶子封口用途的被诉商品“瓶盖制作机”（瓶盖机）理应归属“瓶子封口机”类商品类别。

海珠区工商局该事实认定既符合《类似商品和服务区分表》的分类逻辑，也契合生活常识。

台州达意隆公司认为涉案商品不属于“瓶子封口机”类商品，而应归入“切割机”商品类别，理据不足，其上诉理由不予采纳。

第三，认定在被诉商品上使用涉案标识会造成消费者混淆或误认正确。

首先，涉案标识的组合元素虽有多样，但对于中国消费者而言，其显著部分是“达意隆”该三个中文字，与涉案商标相同。

其次，涉案标识的显著部分“达意隆”字体及排列方式与涉案商标一致。

再次，“达意隆”是臆造词，并非固有词汇。

综上，海珠区工商局认为台州达意隆公司在同类商品上使用涉案标识的行为将造成消费者对商品的提供者造成混淆或误认，误以为台州达意隆公司与使用涉案商标的原审第三人存在关联关系，责令台州达意隆公司停止并予改正无不当。

海珠区政府复议予以维持正确，应予支持。

在上述事实认定的基础上，海珠区工商局、海珠区政府各自适用的法律正确。

台州达意隆公司要求撤销涉案《责令改正通知书》和《行政复议决定书》理由不能成立，一审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。

台州达意隆公司的上诉主张事实和法律依据不足，应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人台州市黄岩达意隆模具有限公司负担。

本判决为终审判决。