北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初14827号原告：北京多格科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路**锦秋国际大厦****。

法定代表人：陈聪，首席执行官。

委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：钟岳君，男，北京多格科技有限公司法务。

被告：西安市雁塔区隔壁老杨棋牌室，经营场所陕西省西安市雁塔区紫薇尚层**。

经营者：杨帆，男，1989年11月24日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区正阳镇。

委托诉讼代理人：邹媛（杨帆之妻），住陕西省礼泉县阡陌镇。

被告：深圳市咫尺网络科技开发有限公司，住所地，住所地广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区海天二路**易思博软件大厦06iv>法定代表人：陈俊梁。

委托诉讼代理人：覃明媚，女，深圳市咫尺网络科技开发有限公司客服主管。

委托诉讼代理人：艾晓菁，女，深圳市咫尺网络科技开发有限公司行政主管。

原告北京多格科技有限公司（以下简称多格公司）与被告西安市雁塔区隔壁老杨棋牌室（以下简称老杨棋牌室）、被告深圳市咫尺网络科技开发有限公司（以下简称咫尺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告多格公司委托诉讼代理人李昀锴、钟岳君，被告老杨棋牌室经营者杨帆及其委托诉讼代理人邹媛，被告咫尺公司委托诉讼代理人覃明媚、艾晓菁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

多格公司向本院提出诉讼请求：1.二被告在腾讯网中发布声明为多格公司消除影响；

2.二被告共同赔偿多格公司经济损失299万元及合理开支15000元。

事实和理由：多格公司是足球资讯类网站“懂球帝”（域名为dongqiudi.com、dongqiudi.net，以下简称涉案网站）的运营者，且系第14024363号、第14024425号、第14024511号“懂球帝”图文商标（以下简称涉案商标）商标权人和“懂球帝”APP（以下简称涉案APP）的运营者。

二被告未经许可擅自在其开发运营的微信小程序“懂球帝lite”（以下简称涉案小程序）中使用涉案商标作为名称及标识，使公众产生混淆和误认，侵害多格公司的商标权；

此外，二被告在涉案小程序中使用涉案APP的图标、界面及内容，构成不正当竞争。

老杨棋牌室辩称，不同意多格公司的全部诉讼请求，理由为：1.其经营范围与小程序开发存在较大区别。

2.其未实施被诉行为，涉案小程序并非其开发或运营，其中的资质信息系被他人冒用，其亦未与咫尺公司存在任何合作。

咫尺公司辩称，不同意多格公司全部诉讼请求，理由为：1.其仅为涉案小程序提供技术支持，涉案小程序并非其开发、运营，其作为技术服务提供者没有义务审查涉案小程序是否存在侵权行为。

2.多格公司未提交证据证明其经济损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、与多格公司主张权利基础相关事实为证明其系涉案商标专用权人，多格公司提交注册人均为多格公司、注册有效期均自2015年4月14日至2025年4月13日、图标均为“”的如下商标注册证：1.第14024363号注册商标，核定使用商品类别为第9类[包括计算机软件（已录制）、计算机游戏软件等]；

2.第14024425号注册商标，核定使用服务类别为第38类（包括计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供互联网聊天室、数字文件传送、提供在线论坛等）；

3.第14024511号商标，核定使用服务类别为第41类[包括提供在线电子出版物（非下载）、娱乐等]。

多格公司系涉案网站的经营者；

涉案APP下载界面显示其图标为涉案商标（图1），开发者为北京懂球帝科技有限公司（以下简称懂球帝公司）；

懂球帝公司和多格公司共同出具的证明载明，多格公司系涉案APP运营者和著作权人，懂球帝公司系受多格公司委托的开发者。

为证明涉案商标及涉案APP的知名度，多格公司提交：1.懂球帝公司获评2016年中国年度创新成长企业100强的奖牌；

2.北京市最具投资价值文化创意企业30强奖杯；

3.“懂球帝”获评2016最佳体育产业创新奖、2017年度新锐应用、2017年度最佳APP奖杯；

4.2016年至2018年关于应用排名的报道，其中在体育类APP中涉案APP均排名在前十位。

二被告对上述商标注册证、奖杯、奖牌、网页截图的真实性均予认可。

二、与被诉侵权行为相关的事实2018年6月29日，经多格公司申请，北京市海诚公证处对多格公司搜索、浏览涉案小程序的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2018）京海诚内民证字第8995号公证书（以下简称第8995号公证书）记载：在微信中搜索“懂球帝”后，出现小程序搜索结果页面，其中第一个搜索结果为“懂球帝”，第二个搜索结果为“懂球帝lite”，图标为“”（图2）。

点击第二个搜索结果进入涉案小程序，查看其运营信息，载明主体信息为老杨棋牌室；

点击查看“更多资料”，显示其开发者为老杨棋牌室及其统一社会信用代码，更新时间为2018年6月25日，“该帐号部分功能由以下服务商提供”处载有咫尺公司企业名称，版权声明处载有“本服务由开发者向微信用户提供，开发者对本服务信息内容、数据资料及其运营行为等的真实性、合法性及有效性承担全部责任。

腾讯向开发者提供技术支持服务”。

涉案小程序左上角标注有“懂球帝”字样，其中设置有“头条”“热门”“中超”“懂球号”等栏目，“头条”栏目下包含有“2018投资创业致富_在家创富_月赚10-20万”等广告内容（图3）。

点击查看“头条”栏目下的文章，均可点击查看完整内容，其中部分文章中的图片、视频中标注有涉案商标及“懂球帝”字样，文章下方载有“消息参考来源：懂球帝”，评论处载有“打开懂球帝，更多精彩评论”等内容。

多格公司称在微信中搜索“懂球帝”时搜索结果中第一个“懂球帝”小程序系其运营。

经对比涉案小程序及涉案APP，二者均设置有“头条”“热门”“中超”“懂球号”“西甲”“德甲”“专题”“五洲”“集锦”“闲情”等栏目，部分栏目中内容存在重合，例如在“闲情”栏目中，二者均包含“7月2日世界杯漫画日记：俄罗斯款大巴送斗牛士回家”“国外也有段子手：你我是否仍依然，爱自己的梦像从前”“图集：小龙虾出征俄罗斯引试吃热潮，还有俄罗斯小姐姐喂”等文章内容；

该栏目下涉案APP有广告内容而涉案小程序中没有广告内容。

（图4）多格公司据此主张，二被告共同运营的涉案小程序中使用涉案商标及“懂球帝”字样，使公众产生混淆，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一、二项规定，侵害了其对涉案商标享有的专用权；

二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标，且界面设置和文章内容均与涉案APP相同，使公众产生混淆和误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第三、四项及第二条之规定，构成不正当竞争。

二被告认可第8995号公证书及比对内容的真实性，但提出涉案小程序均非其运营。

老杨棋牌室称其仅为室内娱乐场所，并未与咫尺公司合作或开发和运营过涉案小程序，涉案小程序中的开发者信息系被他人冒用。

为此其提交其在大众点评APP中的店铺信息，显示其运营名为“NOWA轰趴”的门店，联系方式为“17×××”，并附有若干门店照片。

咫尺公司称其仅为涉案小程序提供技术服务和制作工具，实际未运营该程序。

为此其提交：1.咫尺网络注册界面截图，显示注册时需勾选《咫尺网络用户注册协议》。

2.《咫尺网络用户注册协议》，其中载明用户注册时应按网站要求填写真实信息，咫尺公司不承担由于用户行为而导致的相关责任；

咫尺公司对他人提供的任何内容不在任何方面负责或负有责任，除非咫尺公司收到反通知，咫尺公司将用户视为其在网站中上传或发布内容的著作权人或合法的授权人，咫尺公司没有义务预先审查用户发布的作品内容。

3.后台信息，其中显示用户“156×××”的套餐及到期时间为“体验版2019-02-22”，咫尺公司据此称涉案小程序与二被告均无关联，其在收到本案诉状后涉案小程序已不存在。

咫尺公司另称其后台中并无开发者主体信息，其在为用户提供小程序制作之前，需由用户提供资质材料交由腾讯公司进行审核，待审核通过后其用户才可将其公司制作的小程序提交腾讯公司上线；

其亦为用户提供体验版使用，但如要上线小程序仍需腾讯公司审核。

多格公司认可涉案小程序已经下线，亦认可二被告提交证据的形式真实性，但认为与本案无关，亦无法看出咫尺公司提交网页打印件的来源。

三、其他为证明本案合理开支，多格公司提交《委托代理协议》，其中载明系处理其与老杨棋牌室和咫尺公司之间的商标权及不正当竞争纠纷案件，一审律师费为15000元，并提交金额为15000元的律师费发票。

二被告认可协议及发票的真实性，但认为与本案无关。

以上事实，有多格公司提交的涉案商标注册证、网页打印件、公证书、奖杯、证书、协议、发票，老杨棋牌室提交的网页打印件，咫尺公司提交的网页打印件等证据材料以及本院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。

本院认为：结合多格公司提交的涉案商标注册证，多格公司系涉案商标权人，可就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利；

其作为涉案APP的实际运营者，亦有权就他人侵害涉案APP之行为提起不正当竞争之诉。

本案中，多格公司主张二被告实施的侵害商标权行为为：二被告共同运营的涉案小程序中使用涉案商标及“懂球帝”字样，使公众产生混淆，违反了商标法第五十七条第一、二项规定。

多格公司主张二被告不正当竞争行为为：二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标，且界面设置和文章内容均与涉案APP相同，使公众产生混淆和误认，违反了反不正当竞争法第六条第三、四项及第二条之规定。

对此，本院具体分析如下：一、被诉行为是否为二被告实施根据涉案小程序中记载的主体信息、开发者信息及服务商信息，二被告系涉案小程序的运营者，涉案小程序中的相关内容应系二被告发布。

老杨棋牌室虽辩称其企业信息系被冒用，但在其认可第8995号公证书及涉案小程序页面截图真实性，且未就信息冒用提交证据的情况下，其该项辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

至于咫尺公司关于其仅为涉案小程序提供技术服务等辩称，结合如下因素：1.根据涉案小程序认证信息显示，其部分功能系咫尺公司提供；

2.虽咫尺公司提交相关用户协议、后台记录等，但无法看出该些内容系来源于制作涉案小程序的平台；

3.即便咫尺公司提交网页内容系来源于制作涉案小程序的平台，并提交有后台信息，但该后台信息无法与涉案小程序前端显示的ID、开发者信息等相对应，无法看出与涉案小程序之间的关联关系；

4.其明确其后台中没有开发者主体信息，与其所称为涉案小程序开发者提供技术工具的陈述相矛盾。

据此，咫尺公司上述辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，本院认定涉案小程序系二被告共同运营，二被告共同实施被诉行为，如被诉行为被认定侵害商标权或构成不正当竞争，二被告应共同承担相应责任。

二、被诉行为是否侵害商标权或构成不正当竞争（一）关于被诉侵害商标权行为根据商标法第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标；

或者在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

本案中，二被告将“”标识作为涉案小程序图标，且将涉案小程序命名为“懂球帝lite”并在小程序首页左上角显著位置标注“懂球帝”字样，显然系将上述标识和文字指向其提供的小程序之行为，系商标性使用行为。

其次，根据涉案小程序及其内容，二被告在其开发的涉案小程序中与第14024363号商标核定使用商品类别的第9类中的“计算机软件”构成类似商品；

二被告通过涉案小程序提供的足球资讯服务，则与第14024511号商标核定使用服务类别第41类中的“娱乐”等构成类似服务。

再次，涉案小程序图标与涉案商标完全相同，系相同商标；

而涉案商标的图文标识中“懂球帝”系主要认读部分，而“懂球帝lite”中，“lite”为通用描述，“懂球帝”文字系其中的显著部分，故涉案小程序的名称及其中的“懂球帝”字样与涉案商标构成近似商标。

二被告在涉案小程序中多处使用上述标识和文字，且其文章内容、界面布局与涉案APP基本相似，同时，在微信中搜索“懂球帝”时涉案小程序及多格公司运营的“懂球帝”小程序出现在同一页面且图标相同，容易使相关公众认为涉案小程序及其中内容与涉案商标或多格公司存在特定联系，引起相关公众混淆。

据此，二被告该项被诉行为违反了商标法第五十七条第二项。

至于多格公司同时主张前述被诉行为同时侵害了其第14024425号商标专用权，该商标核定使用服务类别为第38类，与涉案小程序及二被告通过涉案小程序提供的服务均不构成同一或类似服务，故本院对多格公司该项主张不予支持。

（二）关于被诉不正当竞争行为关于多格公司主张二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标的行为，鉴于该行为已经为前述被诉侵害商标权行为所涵盖且已被本院认定为系侵害商标权行为，故其另行主张该行为构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，本院不再支持。

对于多格公司主张的涉案小程序界面设置和文章内容与涉案APP相似，故二被告违反了反不正当竞争法第六条第三项、第四项和第二条。

关于反不正当竞争法第六条第三、四项，从该条立法目的，其规制的是商业标识之间的混淆，虽涉案小程序中的界面设置和文章内容与涉案APP基本相似，但无论应用的界面设置或其中的内容，均非商业标识，不属于第六条第三项调整的网络商业标识，而即便用户因此行为发生混淆，亦非第六条所调整的不正当竞争行为。

因此，对多格公司关于前述行为违反了反不正当竞争法第六条第三、四项的主张，本院不予支持。

至于二被告该项行为是否违反反不正当竞争法第二条，根据该条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

互联网领域中，损害竞争对手利益的行为，并不必然构成不正当竞争；

只有在造成损害的同时，被诉行为还具有不正当性时，才能认定为不正当竞争。

该种不正当性，在无反不正当竞争法具体条款适用的情形下，即前述该法第二条所规定的“自愿、平等、公平、诚信原则”以及公认的“商业道德”。

本案中，第一，涉案APP及其中的界面设置、文章内容，均系多格公司开展经营活动的基础，也是其吸引众多用户的重要资源。

第二，根据多格公司提交的奖牌、奖杯及关于涉案APP排名的报道，涉案APP在体育资讯类软件中具有较高知名度。

此外，结合二被告涉案小程序与多格公司涉案APP布局、内容高度一致的事实，加之二被告未进行合理解释，在通常情况下，可认定如涉案APP无一定影响力，二被告亦无动力进行此种使用。

因此，二被告作为亦系通过互联网产品提供体育资讯类服务经营者，在其开发运营的涉案小程序中直接使用涉案APP的界面设置以及文章内容，显然系未付出任何劳动故意而截取他人经营利益的“不劳而获”行为，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，违反了反不正当竞争法第二条之规定。

三、二被告应当承担的法律责任关于二被告公司应承担的责任，结合本案被诉行为情节及持续较短等因素，二被告被诉行为未达到造成影响多格公司商誉之程度，多格公司要求二被告消除影响的诉讼请求，本院不再支持。

至于经济损失的具体数额，因多格公司未提交证据证明其所受损失和二被告非法获利的数额，本院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合多格公司提交的奖牌、奖杯及报道，涉案商标及涉案APP在体育资讯类应用中具有较高市场知名度；

2.二被告在涉案小程序中大量使用多格公司的涉案商标及涉案APP界面和内容，明显属故意攀附涉案商标及多格公司商誉之行为；

3.涉案小程序中包含有广告内容，在二被告未提交相反证据的情形下，可推定其通过涉案小程序获利；

4.咫尺公司作为涉案小程序制作者，有能力提交涉案小程序开发者主体信息却未提交；

5.二被告既侵害多格公司商标专用权，亦构成不正当竞争。

据此，本院依法酌情判定经济损失赔偿额为50万元，多格公司主张的赔偿数额过高，本院不再全额予以支持。

关于多格公司主张的合理开支应一并由二被告负担。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条；

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告西安市雁塔区隔壁老杨棋牌室、被告深圳市咫尺网络科技开发有限公司共同赔偿原告北京多格科技有限公司经济损失50万元及合理开支15000元；

二、驳回原告北京多格科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30840元（原告北京多格科技有限公司已交纳），由被告西安市雁塔区隔壁老杨棋牌室、被告深圳市咫尺网络科技开发有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。