广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初1217号原告：广州欣可硅胶制品有限公司。

住所地：广东省广州市增城区**********************。

法定代表人：赵去疾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜希文，广州三环专利商标代理有限公司专利代理人。

被告：东莞市璟瑞硅胶科技有限公司。

住所地:广东省东莞市********。

法定代表人：蒋奇峰，该公司执行董事、经理。

委托诉讼代理人:王晗，北京德恒（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝学贞，北京德恒（东莞）律师事务所律师。

原告广州欣可硅胶制品有限公司（以下简称欣可公司）与被告东莞市璟瑞硅胶科技有限公司（以下简称璟瑞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

欣可公司的委托诉讼代理人颜希文，璟瑞公司的委托诉讼代理人祝学贞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

欣可公司起诉称：欣可公司于2018年4月9日向国家知识产权局申请了名称为“乳贴（圆形）”的外观设计专利，于2018年12月7日获得授权，专利号为ZL**************（以下简称涉案专利）。

目前涉案专利仍为有效专利。

欣可公司经过调查得知，璟瑞公司大量生产、销售、许诺销售类似的产品，通过实体店以及多个大型电商网站上开设专卖店进行销售、许诺销售被诉侵权产品，涉嫌侵害涉案专利。

欣可公司通过公证购买了被诉侵权产品，经比对发现被诉侵权产品与涉案专利近似，构成侵权。

璟瑞公司司未经许可擅自仿制生产、销售、许诺销售涉案专利权产品，给璟瑞公司造成巨大的经济损失。

故向法院提起诉讼，请求判令：1.璟瑞公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利产品的行为，并销毁生产模具及全部库存被诉侵权产品；

2.璟瑞公司赔偿因侵权给欣可公司造成的经济损失700000元以及因调查、制止侵权所支付的合理支出共38050元，共计738050元；

3.璟瑞公司承担本案的诉讼费用。

在诉讼中，欣可公司变更第2项诉讼请求为：判令璟瑞公司赔偿因侵权给欣可公司造成的经济损失100000元以及因调查、制止侵权所支付的合理支出共38050元，共计138050元。

欣可公司原将蒋奇峰作为本案被告提起诉讼，在诉讼过程中，欣可公司申请撤回对蒋奇峰的起诉，本院已口头裁定准许其撤回对蒋奇峰的起诉。

璟瑞公司答辩称，一、被诉侵权设计在涉案专利申请日前已公开，系现有设计，璟瑞公司没有侵害涉案专利权。

二、璟瑞公司已删除相关产品链接，已销售的被诉侵权产品数量少、售价低、获利甚微。

本院经审理查明：欣可公司于2018年4月9日向国家知识产权局申请了名称为“乳贴（圆形）”的外观设计专利，并于2018年12月7日获得授权，专利号为ZL**************。

该专利最新缴纳年费时间为2019年4月8日。

该专利证书记载，该外观设计产品的用途为用于保护、托起、聚拢乳房，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图（该外观设计的图片或照片见本判决书附图一）。

2019年1月15日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年3月19日，欣可公司委托龙韵婷向广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）申请办理保全证据公证。

2019年3月19日，李韵婷利用该前述公证处的计算机在网页“www.1688.com”登录账号“韵_t1n9”，搜索供应商“东莞市璟瑞硅胶科技有限公司”，进入该供应商网页，网页介绍璟瑞公司创立于2015年，是一家专业从事硅胶制品、硅胶文胸的公司，工商注册信息显示，璟瑞公司的经营范围包含研发、产销硅胶制品、塑胶产品等，网页展示了璟瑞公司的营业执照及公司联系方式。

欣可公司的委托代理人在该供应商网页购买了名称为“厂家直销硅胶隐形乳头胸贴防凸点提升上托提拉乳贴型硅胶文胸”的产品5对，单价为8.5元，货品总金额为42.50元，订单号为382************143，收货地址为广东省广州市越秀区************越秀城市广场南塔，收货人为李韵婷，供应商为璟瑞公司。

公证机关对上述操作过程进行了现场监督，并出具了（2019）粤广广州第032716号公证书。

上述公证书所附图片显示，名称为“厂家直销硅胶隐形乳头胸贴防凸点提升上托提拉乳贴型硅胶文胸”的产品信息介绍该产品名称为提升型乳贴，材料为生物硅胶，形状有圆形或梅花形可选择，网页展示了该产品的图片，欣可公司认为图片上的产品为被诉侵权产品。

2019年3月21日，欣可公司委托李韵婷向广州公证处申请保全证据公证。

李韵婷于2019年3月22日与公证人员在广州市********越秀城市广场南塔门口，收取了中通快递包裹一件。

公证人员对包裹内含物品进行了拍照和封存。

广州公证处据此作出（2019）粤广广州第032717号公证书。

上述公证书所附图片显示，包裹贴有单号为751********801的中通快递单，包裹上无商家信息，包裹内含5套透明包装产品，每套产品内含2件产品。

欣可公司在庭审中提交了公证购买的被诉侵权产品，璟瑞公司确认该证物的封条完好无拆痕。

当庭拆封查验公证封存物，包装盒内含产品与（2019）粤广广州第032717号公证书附图所示一致。

璟瑞公司确认上述产品为该公司所销售，确认该公司有许诺销售被诉侵权产品的行为（被诉侵权产品图片见本判决书附图二）。

经比对，欣可公司认为，被诉侵权产品与涉案专利均包括相互连接而成的硅胶杯罩和起到提拉作用的固定片，该硅胶杯罩呈圆形，略厚，固定片略薄，并连接于该硅胶杯罩的边缘，宽度近似等于硅胶杯罩的直径。

被诉侵权产品的设计与涉案专利设计构成相同，落入涉案专利权的保护范围。

璟瑞公司认为被诉侵权产品粘贴片及圆形保护片是功能性设计，没有美感，不符合外观专利的基本要求。

璟瑞公司认为被诉侵权产品使用了现有设计，提交了广东省东莞市东莞公证处（以下简称东莞公证处）出具的（2019）粤莞东莞第29546号公证书以及该公证书所附内容的翻译件。

该公证书记载，2019年8月1日，蒋奇峰代表璟瑞公司向东莞公证处申请保全证据公证，蒋奇峰利用该处计算机登录网址“https：//www.amazon.com”,在该网页搜索“B0094JV3TU”进入页面，点击页面中的“ENVY轻型游泳表格mastectomy硅胶乳房表格SZ10（4XL）”产品进入该产品介绍，在产品描述中显示该产品在Amazon.cn上架时间为2012年8月31日，买家评论的时间为2013年5月12日和2015年3月28日。

该页面有产品附图（详见本判决书附图三）以及介绍该产品为“一个乳房形式”、“弹性耐用且触感舒适，采用100%超轻‘鞭打’硅胶”，“更改良、对称三角形乳房形式，非常适合更保守mastectomy病人”等。

璟瑞公司以上述公证书所附的网页商品图片与被诉侵权产品进行比对，认为对比商品与被诉侵权产品形状相同，主要部分呈圆形，固定片的形状均是顶端带有弧度的长方形，两者构成相同设计。

欣可公司认为璟瑞公司提供的供对比的产品图片只展示产品一个面，无法完整地展示该产品的外观，该产品是适用于乳房切除术后的病人使用，与被诉侵权产品的使用方式及范围完全不同，该产品的其他面也与被诉侵权产品不同。

在页面上“更改良、对称三角形乳房形式”的产品描述与图片上的产品完全无法对应，无法显示被诉侵权产品所体现的结构及外形。

对比产品的设计不构成现有设计，对涉案专利没有任何实质影响。

欣可公司提交委托代理合同及金额为35000元的专利诉讼代理费发票、金额为3000元的公证费发票和购买被诉侵权产品50元费用截图以主张其维权所支出的费用。

欣可公司认为璟瑞公司因侵权所获得的利益为35.86-107.58万元，请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。

欣可公司主张璟瑞公司有库存的被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具，但无提交证据证明其主张。

另查明，璟瑞公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2015年11月26日，注册资本为200万元，经营范围包括研发、产销硅胶产品、塑胶产品等。

以上事实，有双方当事人提交的证据及当事人当庭陈述等证据予以证实。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据欣可公司提交的涉案专利证书、外观专利评估报告、国家知识产权局出具的专利收费收据等证据可以证实欣可公司是名称为“乳贴（圆形）”、专利号为ZL**************的外观设计专利权人。

该专利已缴纳年费，至今合法有效，其权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。

结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围；

二、璟瑞公司现有设计抗辩的理由是否成立；

三、璟瑞公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

四、若侵权成立，侵权责任如何认定。

关于被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为用于保护、托起、聚拢乳房的乳贴，产品种类相同，可以进行比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者在形状、产品构成、立体视觉等具体设计相同。

涉案专利设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上不存在差异，构成相同设计。

因此，欣可公司认为被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围的理据充分，本院予以支持。

关于璟瑞公司现有设计抗辩的理由是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及第六十二条规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，璟瑞公司提交了亚马逊网络平台上名称为“ENVY轻型游泳表格mastectomy硅胶乳房表格SZ10（4XL）”的产品图片作为现有设计的抗辩依据。

经查，亚马逊网络平台显示该产品在Amazon.cn上架时间为2012年8月31日，该商品最早的评论时间为2013年5月12日，据此，本院认为，第一，对比商品在涉案专利申请日前在公众知悉的网络平台已公开发布，未有证据证明该网站上相应的商品信息经过修改。

第二，对比产品与被诉侵权产品均可贴合在乳房上，均用于提升乳房的形态，两者产品在功能范围上属于相同种类产品，可以作为比对。

第三，将上述对比产品的设计与被诉侵权产品的设计进行比对，从主视图观察，两者均为圆形的乳贴与上部呈圆弧状的矩形固定片相结合的设计，虽然对比产品图片仅展示了产品的主视图，并无展示其他视图，但结合产品的用途可判断圆形的乳贴呈凸起状，圆形乳贴和矩形的固定片分别为厚薄不一的两个部分，故其设计与被诉侵权产品的设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计。

因此，璟瑞公司提出的现有设计抗辩理由成立，本院予以支持。

由于被诉侵权产品的设计属于现有设计，依法不构成侵犯专利权，因此，欣可公司起诉认为璟瑞公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为并要求璟瑞公司担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广州欣可硅胶制品有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费2300元，由原告广州欣可硅胶制品有限公司负担。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。