河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终406号上诉人（一审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：东阿县弘光阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县铜鱼路北段路西（铜城街道办事处南1.5公里）。

法定代表人：刘娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王斌，山东雄迈律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新乡市牧野区众泰大药房，经营场所河南省新乡市牧野区学院街20号海德壹号8号楼2单元107号。

经营者：任风江，男，1970年10月26日出生，汉族，住河南省。

上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）因与被上诉人东阿县弘光阿胶制品有限公司（以下简称东阿县公司）及被上诉人新乡市牧野区众泰大药房（以下简称新乡众泰大药房）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人东阿阿胶公司的委托诉讼代理人冯爽，被上诉人东阿县公司的委托诉讼代理人王斌，均到庭参加诉讼。

被上诉人新乡众泰大药房经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

东阿阿胶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

本案全部诉讼费用由东阿县公司、新乡众泰大药房负担。

事实与理由:一审法院判令东阿县公司赔偿经济损失60000元过低。

1、东阿阿胶公司系全国大型的阿胶及系列产品生产企业,多年来其销售收入、利税、利润和纳税额均居山东省同行业第一位。

自2010年申请涉案外观设计专利权至今,通过长时间的使用及多种媒体的宣传,涉案专利已成为消费者识别“东阿阿胶”牌阿胶产品的重要因素。

且产品销售范围广、销量高,在全国范围内有较高的知名度,专利价值极高。

2、东阿县公司的注册地址与东阿阿胶公司的注册地址同在山东省东阿县,东阿阿胶公司系阿胶行业的龙头企业,东阿县公司对东阿阿胶公司的“东阿阿胶”牌阿胶产品应是明知的，但其仍生产涉案侵权产品,主观过错严重。

3、东阿县公司多次生产、销售侵权产品,系重复侵权,应加重判决数额。

4、东阿阿胶公司自2016年开始就对侵害涉案外观设计专利权的行为在全国范围内提起诉讼,涉案外观设计专利知名度高,被各地法院保护的持续时间长、范围广。

二、一审法院认定新乡众泰大药房构成侵权,但不承担赔偿责任错误。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定了销售商不承担赔偿责任需要满足两个条件:一是销售商不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品;二是销售商能证明该产品合法来源的。

新乡众泰大药房在一审中提供的销货单不能证明涉案被控侵权产品系合法来源。

一审法院错误的将举证责任分配给东阿阿胶公司,导致错误判决新乡众泰大药房不承担赔偿责任。

东阿县公司辩称：一审判决东阿县公司赔偿东阿阿胶公司经济损失6万元于法有据。

一审中，东阿阿胶公司未提供证据证明其因侵权受到的实际损失，也未提供证据证明东阿县公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，参考涉案专利的类别和包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素酌定赔偿数额正确。

请求驳回上诉，维持原判。

对新乡众泰大药房是否承担赔偿责任问题，尊重法院判决。

新乡众泰大药房未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1、判令新乡众泰大药房立即停止销售侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

2、东阿县公司立即停止生产、销售侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

3、新乡众泰大药房、东阿县公司赔偿经济损失及合理开支30万元；

4、本案全部诉讼费用由新乡众泰大药房、东阿县公司负担。

一审法院认定事实：东阿阿胶公司是名称为“包装盒（阿胶）”，专利号为ＺＬ20103025××××.2的外观设计专利权人，该专利至今有效。

山东省潍坊市坊子公证处于2019年3月29日出具的（2019）鲁潍坊坊子证民字第565号公证书证明被诉侵权产品系新乡众泰大药房销售。

经一审法院当庭拆封，公证购买的被诉侵权产品是一盒长方体的“阿胶”产品，在盒底显示有“食用方便”字样，品名为阿胶速溶粉，公司名称为山东东阿弘光阿胶制品有限公司，地址为山东东阿县铜鱼路北段路西。

被诉侵权产品为食用，是东阿县公司生产销售的产品。

东阿阿胶公司涉案外观设计专利产品为药食两用，二者均能“食用”，属于相近产品。

将该被诉侵权产品与东阿阿胶公司涉案专利的外观设计图片进行比对，两者的主要相同点在于：正面均为有黑色底纹的长方形包装盒，靠近右侧边缘处有一覆盖盒盖前后的红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大黑色字体显示了“阿胶”字样；

两者不同之处主要在于：涉案专利主视图盒盖左上角为正方形的红底黑字“东阿阿胶”及拼音“DEEJ”,被诉侵权产品在此位置为一圆形白底红字图案；

涉案专利主视图有“OTC”,被诉侵权产品无此字母；

被诉侵权产品右下角有篆体“东阿特产”，涉案专利主视图在此位置无汉字。

一审法院认为：东阿阿胶公司合法拥有专利号为ＺＬ20103025××××.2，名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利，且该外观设计专利权为有效状态，应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与东阿阿胶公司的外观设计专利产品为近似产品，二者相比，整体形状相同、色彩与形状、图案的结合相似，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成相似的外观设计，被诉侵权设计落入了东阿阿胶公司涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了东阿阿胶公司的外观设计专利权。

因此，东阿阿胶公司要求判令新乡众泰大药房立即停止销售，判令东阿县公司立即停止生产、销售侵犯其外观设计专利权的行为的诉讼请求成立，予以支持。

与此对应，东阿县公司辩称其不构成侵权的意见不能成立，不予支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新乡众泰大药房售出的被控侵权产品是通过合法的销售渠道采购，手续齐全，也没有证据证明其事先知道被控侵权产品系侵权产品，依法其行为构成侵权，但不承担赔偿责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

本案中，因东阿阿胶公司没有提供其因侵权所受到的损失或东阿县公司因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

综合考虑涉案专利的类别和包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、东阿县公司侵权行为的情节和后果、主观过错程度，东阿阿胶公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定东阿县公司赔偿东阿阿胶公司损失共计6万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十六条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新乡众泰大药房立即停止销售，东阿县公司立即停止生产、销售侵犯东阿阿胶公司专利号为ＺＬ20103025××××.2，名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利权产品的行为；

二、东阿县公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失共计6万元；

三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由东阿阿胶公司负担2000元，新乡众泰大药房与东阿县公司负担3800元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：涉案被诉侵权产品是东阿县公司生产销售的产品，二审庭审中，东阿县公司亦认可涉案被诉侵权产品系其公司生产、销售。

本院认为，东阿阿胶公司拥有专利号为ＺＬ20103025××××.2，名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利，且该专利权处于有效状态，应受法律保护。

一审法院认定被诉侵权设计落入了东阿阿胶公司涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了东阿阿胶公司的外观设计专利权，判令新乡众泰大药房立即停止销售，东阿县公司立即停止生产、销售侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权的行为并赔偿经济损失是正确的。

关于新乡众泰大药房是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：销售商不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新乡众泰大药房提供了其购买被控侵权产品的相关手续，东阿县公司也认可被控侵权产品是其生产销售的产品，且没有证据证明众泰大药房事先知道被控产品系侵权产品，因此，一审法院认定众泰大药房构成侵权，但不承担赔偿责任符合上述法律规定。

关于东阿阿胶公司应赔偿损失的数额问题。

本案是侵害外观设计专利权纠纷，在权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照的情况下，一审法院考虑到了东阿县公司侵权行为的情节和后果、主观过错程度及专利的类别和涉案品牌包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用,并综合考虑了东阿阿胶公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定东阿县公司赔偿东阿阿胶公司损失共计6万元，在合理范围内，本院予以维持。

东阿阿胶公司上诉称一审法院判决赔偿数额时未考虑到其品牌价值及东阿县公司的侵权故意的理由，与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，东阿阿胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由东阿阿胶股份有限公司负担。

本判决为终审判决。