福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1666号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院 上诉人（原审被告人）胡姣兰，女，1975年3月21日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，个体经营者，住永兴县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年10月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年10月24日被石狮市公安局取保候审，2018年10月18日被石狮市人民检察院取保候审，2019年2月21日被逮捕。

现羁押于石狮市看守所。

福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人胡姣兰犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月30日作出（2019）闽0581刑初485号刑事判决。

原审被告人胡姣兰不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡姣兰，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2017年7月开始，被告人胡姣兰在石狮市××镇××路××号××楼组织工人加工生产假冒“”“”“”“”“”等注册商标的网球拍、羽毛球拍。

同年10月13日，公安人员在上述地点抓获被告人胡姣兰，并当场查获假冒“”注册商标的网球拍394支（经鉴定，市场批发价共计人民币43340元）、假冒“”注册商标的网球拍365支（经鉴定，市场批发价共计人民币451870元）、假冒“”注册商标的网球拍934支（无法估价）、假冒“”注册商标的网球拍1160支（无法估价）、假冒“”注册商标的羽毛球拍500支（经鉴定，市场批发价共计人民币650000元）。

经查，被告人胡姣兰的非法经营数额达人民币1145210元。

原判认定上述事实的证据有： 1．证人黄某证言，证实其妻胡姣兰于2016年4月起经营、管理涉案加工厂，最近开始加工生产贴有“威尔逊”“百宝力”等商标的侵权球拍。

2．证人王某1、王某2、杨某证言及辨认笔录，分别证实各自均在被告人胡姣兰经营的涉案球拍加工厂工作，加工生产“威尔逊”“百宝力”等商标的球拍。

其中杨某负责上漆、刨光，王某1、王某2负责贴标。

三人均辨认出被告人胡姣兰系工厂老板。

3．工作说明、检查笔录、扣押清单，证实公安人员接到举报后在石狮市××镇××路××号××楼涉案加工厂查获假冒“”注册商标的网球拍394支、假冒“”注册商标的网球拍365支、假冒“”注册商标的网球拍934支、假冒“”注册商标的网球拍1160支、假冒“”注册商标的羽毛球拍500支，并抓获被告人胡姣兰的经过。

4．物证照片，证实被告人胡姣兰生产的侵权球拍的情况。

5．阿迪达斯体育（中国）有限公司营业执照、价格证明、鉴定证明、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明，证实“”注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

6．佩雷罗（福建）体育用品有限公司鉴定书、价格证明、未授权证明、商标注册证、商标注册证明，证实“”等注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

7．尤尼克斯（上海）体育用品有限公司营业执照、广州永为商标代理有限公司营业执照、鉴定报告、价格证明、授权证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标注册证、公证书、授权委托书，证实“”“”“”等注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

8．亚玛芬体育用品贸易（上海）有限公司营业执照、鉴定证明、未授权证明、商标注册证、授权委托书，证实“”注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

9．广州捷采体育用品有限公司营业执照、鉴定证明、价格证明、未授权证明、商标注册证明、商标注册证、商标续展注册证明、授权书，证实“”注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

10．常住人口信息、证明，证实被告人胡姣兰的基本身份及无违法犯罪前科记录的情况。

11．关于假冒注册商标球拍的价格认定结论书，证实涉案侵权球拍的价格鉴定情况。

其中，假冒“”注册商标的球拍鉴定单价为110元，假冒“”注册商标的球拍鉴定单价为1238元，假冒“”注册商标的球拍鉴定单价为1300元。

12．被告人胡姣兰供述。

其归案后供述其于2017年4月起经营涉案加工厂。

2017年10月13日查获的“百保力”“威尔逊”“尤尼克斯”“海德”“阿迪达斯”等假冒注册商标的球拍都是其组织工厂加工生产的，上述侵权产品都是一名中年男子到厂里下单让其生产的。

原材料都是他提供的，加工费每支3元，付了1万元订金，拿走了约七千支球拍。

原判认为，被告人胡姣兰违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的球拍上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1145210元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人胡姣兰假冒注册商标的种类达五种，数量巨大，部分侵权产品无法鉴定，酌情从重处罚，并不宜宣告缓刑。

辩护人建议予以宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。

被告人胡姣兰当庭自愿认罪，所生产的产品尚未流入社会，酌情从轻处罚。

辩护人据此提出对被告人胡姣兰从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

据此依法判决：一、被告人胡姣兰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六十万元。

二、扣押在案的假冒注册商标球拍，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。

上诉人胡姣兰诉称，胡姣兰确有销售给卢某侵权网球拍4只，销售给吴某侵权网球拍7只，这是客观事实，有在案送货单可以证明，且有证人证言可以印证，一审判决没有采信，属于事实不清。

《工作说明》可以证明本案侵权球拍实际销售平均价格是25元至40元之间，这与证人吴某、卢某证人证言可以相互印证。

石狮市价格认定局依据被害单位提供的《价格证明》出具《价格认定结论书》，可信度不高，且价格认定程序不符合法律规定，一审判决认定胡姣兰非法经营数额为1145210元，证据不足。

经审理查明，原判认定上诉人胡姣兰犯假冒注册商标的商品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

上诉人胡姣兰诉称，原判以鉴定价格认定涉案商品的非法经营数额证据不足，应以实际销售价认定。

经查，胡姣兰归案之初关于销售涉案侵权产品的供述与后续供述不一致，且无法提供完整的进货、售货单据及账目记录，证人吴某、卢某未能配合公安机关取证，胡姣兰供述与证人证言之间相关细节无法印证，不足以作为涉案假冒注册商标的球拍有实际销售证据，涉案假冒注册商标的球拍也没有标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，即涉案假冒注册商标的球拍的价值应按照被侵权产品的市场中间价格计算，原判根据价格认定结论即被侵权产品市场批发格计算价值并无不当。

石狮市价格认定局依据法定程序、法定标准作出的价格认定结论书，足以作为定案依据。

上诉人胡姣兰的上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人胡姣兰未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的球拍上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1145210元，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人胡姣兰假冒注册商标的种类达五种，数量巨大，部分侵权产品无法鉴定，酌情从重处罚，不宜宣告缓刑。

原判鉴于上诉人胡姣兰当庭自愿认罪，所生产的产品尚未流入社会，已对其予以酌情从轻处罚。

上诉人胡姣兰关于原判未适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第一款、第二百一十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李金凤 审 判 员　任贵良 审 判 员　张东亚 二〇一九年十一月二十二日 法官助理　李　虹 书 记 员　郭炯煌 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。