新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新01刑终469号原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）房宪民，男，1967年5月30日出生于河南省郑州市虞城县，汉族，小学文化程度，系个体从业人员，住乌鲁木齐市米东区。

2018年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。

辩护人海瑞，新疆井然律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李飞翔，男，1991年8月24日出生于河南省开封市尉氏县，汉族，小学文化程度，农民，在本市无固定住址。

2018年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。

现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。

指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。

乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人房宪民、李飞翔犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月1日做出（2019）新0109刑初13号刑事判决。

原审被告人房宪民、李飞翔不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

乌鲁木齐市人民检察院指派检察员王瑞峰出庭履行职务，上诉人房宪民及辩护人海瑞、上诉人李飞翔及指定辩护人文忠到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2018年3月期间，被告人房宪民在乌鲁木齐市通过电话联系在河南省尉氏县的被告人李飞翔，购买约3万瓶假百事可乐饮料用于销售。

被告人李飞翔联系到一卖货方后，该卖货方从河北省晋州直接发货给被告人房宪民，被告人房宪民将该货物存放在其租用本市米东区10号雷某某的库房处。

同年4月3日，被告人房宪民通过银行卡给被告人李飞翔支付货款6万元。

2018年6月初，被告人房宪民打电话给被告人李飞翔，让其联系购买一批假烟假酒到新疆销售。

同年6月中旬，被告人房宪民前往河南省尉氏县与被告人李飞翔商谈假烟假酒的订购、价格、运输等事宜，被告人李飞翔从卖货方处购买假利群牌香烟、紫云牌香烟、南京牌等假烟共2440条；

假牛栏山牌陈酿白酒11976瓶；

假黑卡牌6小时饮料19035瓶，被告人李飞翔将这些假货存放在尉氏县蔡庄镇舍茶岗村第二组自己家中。

2018年6月16日，被告人房宪民通过网上银行给被告人李飞翔支付订购部分假货的货款11万元。

2018年6月19日晚，被告人房宪民、李飞翔等人将订购的假货装在一辆红色没有牌照的大货车上发往乌鲁木齐市。

被告人房宪民、李飞翔分别于2018年6月20日、6月21日返回乌鲁木齐市，6月22日晚，被告人房宪民租用新Ｃ×××××号大货车，二人一起先后将被告人房宪民位于米东区家中存放的300余条假玉溪烟和在米东区大草滩库房中存放的30120瓶假百事可乐饮料装车，由被告人李飞翔押送货车前往吐鲁番，被告人房宪民自己驾驶一面包车跟随前往吐鲁番。

2018年6月23日凌晨，二人在吐鲁番一加油站旁与之前从河南驶往乌鲁木齐市的红色没有牌照的大货车汇合后，将该货车上的部分假货倒到新Ｃ×××××号货车上，由被告人李飞翔押车前往库尔勒市方向，被告人房宪民驾驶新Ａ×××××号面包车跟随押送从河南过来红色没有牌照的大货车前往乌鲁木齐市米东区。

当日中午，经乌鲁木齐市米东区烟草专卖局举报，乌鲁木齐市公安局米东区分局民警在连霍高速盐湖服务区拦截该红色没有牌照的大货车，后又拦截新Ｃ×××××号货车，将被告人房宪民、李飞翔抓获归案。

依法扣押ＯＰＰＯＲ11Ｐｌｕｓｋ手机1部、ＰＨＩＬＩＰＳ手机1部、Ｇｉｎｅｅｋ手机1部、银行卡6张、笔记本1本；

并扣押了两辆车上装载的涉嫌假冒商品，从红色没有牌照的大货车上扣押黄金叶香烟12条、黑卡6小时饮料3405瓶、玉溪牌香烟60条、利群牌香烟650条、云烟牌香烟300条、南京牌香烟500条、牛栏山陈酿白酒11976瓶；

从新Ｃ×××××号大货车上扣押云烟牌香烟700条、利群牌香烟250条、牡丹牌（软）香烟25条、玉溪牌（软）香烟316条、百事可乐饮料30120瓶、黑卡6小时饮料15630瓶。

上述涉案物品经相关部门鉴别检验均为假冒注册商标的商品，乌鲁木齐市价格认证中心对上述物品的价格进行鉴定，认定结论为827128元。

原审法院认定上述事实的证据有被告人房宪民、李飞翔的供述与辩解；

辨认笔录及照片；

证人周某某、古某某、赵某某、王某某等人的证言；

乌鲁木齐市第一人民医院病例；

抓获经过；

扣押清单；

被告人房宪民、李飞翔的常住人口信息表；

乌鲁木齐市公安局米东区分局鉴定聘请书；

乌鲁木齐市价格认证中心价格认定结论书及附页；

新疆维吾尔自治区烟草质量监督检测站鉴别检验报告；

新疆维吾尔自治区卷烟零售价格表；

兰州百事饮料有限公司乌鲁木齐分公司产品真伪鉴定报告及新疆行销公司2018年百事PET600ml24入价格策略；

兰州百事饮料有限公司乌鲁木齐分公司营业执照及商标注册证、核准续展注册证明；

黑卡饮料价格鉴定及鉴定书；

广州黑卡食品饮料有限公司营业执照及商标注册证；

北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明、授权委托书及营业执照；

北京牛栏山酒厂新疆润牛酒业有限公司产品价格单及授权书；

新疆润牛酒业有限公司营业执照；

北京牛栏山鑫鑫贸易有限公司营业执照；

外观设计专利证书；

商标注册证；

商标续展注册证明；

房宪民乘机轨迹；

被告人银行交易记录；

乌鲁木齐市公安局米东区分局鉴定意见通知书；

李飞翔举报材料；

协助查询详细清单；

新市区城北大道宪民商行营业执照；

情况说明；

随案移送清单等。

原审法院认为，被告人房宪民、李飞翔以营利为目的，销售明知是假冒注册商标的商品（尚未销售），经鉴定涉案物品价值827,128元，属数额巨大，其行为违反了国家的商标管理制度，已构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据二被告人的认罪态度以及该犯罪属于尚未销售的假货情形，对二被告人的量刑可酌情考虑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定判决：一、被告人房宪民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金四十二万元；

二、被告人李飞翔犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金四十二万元；

三、被告人房宪民、李飞翔假冒注册商标的物品及扣押的OPPOR11Plusk手机1部、PHILIPS手机1部、Gineek手机1部依法予以没收并上缴国库。

宣判后，原审被告人房宪民上诉提出其是给李飞翔帮忙，没有实施犯罪。

上诉人房宪民的辩护人提出原判认定房宪民购买3万余瓶假的百事可乐证据不足，发往库尔勒的假货并非房宪民所有，对于假货的价格，不应该按照真实商品的零售价格来认定，原审法院认定事实不清，证据不足。

原审被告人李飞翔上诉提出本案假冒注册商标的商品尚未销售，属于未遂，价格也不应该按真实商品市场零售价来认定；

本案中其是中间人，属于从犯，归案后认罪态度较好，希望法庭从轻处罚。

上诉人李飞翔的辩护人提出本案属于犯罪未遂，李飞翔在共同犯罪中属从犯，归案后认罪态度较好，希望二审法院对上诉人李飞翔从轻处罚。

经审理查明，原判认定上诉人房宪民、李飞翔在共同销售价值827128元的假冒注册商标商品的过程中，被公安机关查获的事实正确。

本院认定上述事实的证据与原判决采信的证据一致。

关于上诉人房宪民提出未参与犯罪的上诉理由，其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的意见，经查，30120瓶假冒百事可乐案发时公安机关从李飞翔押送前往库尔勒的货车中截获，李飞翔供述这批货是2018年3月从河南省发给房宪民的。

2018年6月，其帮助房宪民联系了一批假烟，有假冒紫云、利群、细南京、玉溪等牌子的，为了掩盖这批货物不被查获，其又进了一些假冒牛栏山酒和黑卡饮料。

其乘飞机先行至乌鲁木齐市。

同年6月22日，房宪民租用新Ｃ×××××号大货车，将假冒百事可乐运往吐鲁番方向，途中与从河南运送假烟至新疆的红色货车碰头，其二人将红色货车中的部分假货倒入新Ｃ×××××号货车中，房宪民押送红色货车返回乌鲁木齐市，其押送新Ｃ×××××号货车前往库尔勒市，途中被查货。

证人何某某（房宪民的女婿）的证言证实，2018年6月22日晚帮助房宪民在一处库房往货车上搬了一千余件百事可乐。

证人雷某某证实，2018年4月2日，房宪民租其在米东区的房子，存放百事可乐，6月22日，房宪民租一名维吾尔族司机的大货车将百事可乐拉走，房宪民说过两天还要存放一些酒。

证人合某某的证言证实，2018年6月22日，房宪民雇其从米东区往吐鲁番方向拉货，是百事可乐，途中又装了一些黑卡饮料，前往库尔勒，在托克逊被公安机关查获。

证人贾某某（房宪民的侄子）的证言证实，2018年6月22日晚，其帮助房宪民从米东区搬运百事可乐，房宪民租的新Ｃ×××××号货车运往吐鲁番，途中从一辆内地过来的红色货车上倒过来一些牛栏山酒和黑卡饮料，新Ｃ×××××号货车继续前往库尔勒，其与房宪民押送红色货车返回乌鲁木齐市，途中被公安机关查获。

以上证据相互映证，足以证实房宪民通过李飞翔从河南购买、运送、存放及销往外地假冒注册商标商品的事实。

上诉人房宪民否认参与犯罪及辩护人提出认定房宪民销售假冒注册商标商品证据不足的意见本院不予采纳。

关于上诉人李飞翔及辩护人提出本案系犯罪未遂的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第（一）项规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，属于未遂，本案货值金额827128元，尚未销售，符合该项规定。

原审法院已认定“本案属于尚未销售的假货情形”，并对二上诉人从轻处罚。

上诉人李飞翔及其辩护人的意见本院予以采纳。

关于本案假冒注册商标商品的价格认定问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，二上诉人尚未销售假冒注册商标的商品，而且该批商品没有标价，厂家虽出具了真实商品的零售价，但公安机关是按照上述解释的规定，依法委托乌鲁木齐市价格认证中心对该批货物进行鉴定，原审法院判决的依据便是物价鉴定的意见，而且对该意见，二上诉人在鉴定意见通知书上均签字认可，故上诉人房宪民的辩护人、上诉人李飞翔对假冒商品价格提出的异议本院不予采纳。

关于上诉人李飞翔的辩护人提出李飞翔系从犯的意见，经查，从联系货物到运输至新疆乌鲁木齐市，交给买方即上诉人房宪民，均由上诉人李飞翔完成，其所起作用并非次要或辅助性的，不属于从犯，辩护人的意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人房宪民、李飞翔违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，鉴于本案货物正在运输途中，尚未销售，属于犯罪未遂。

原审法院认定事实清楚，定性准确，并根据二上诉人归案后的认罪态度及未遂的情节，对二上诉人从轻处罚，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。