福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1731号 上诉人（原审被告）：陈珊虹，女，1969年4月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台江区观天五金店，经营场所福建省福州市台江区店。

经营者：高传华，男，1955年4月20日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

上诉人陈珊虹因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）、台江区观天五金店侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初967号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈珊虹上诉请求：撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初967号民事判决，改判驳回浩宏公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由浩宏公司承担。

事实和理由： 一、原判决严重违反法定程序。

根据涉案《公证书》记载，浩宏公司于2015年11月23日申请公证，公证机关进行公证保全的时间是2016年1月14日，但该公证书编号为2016年的六万一千多号，根据该公证书编号看，公证书所涉公证行为应该是在2016年申请的，因此，该公证行为明显违法《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》关于先受理审查，再进行公证的相关规定。

另外，涉案公证书出具的时间为2016年11月29日，相关当事人即未提交证据证实因法定原因延长公证期限，也未对在申请公证一年后才出具公证文书作出合理解释，严重违反《中华人民共和国公证法》第三十条及《公证程序规则》第三十五条的相关规定。

因浩宏公司提交的涉案公证文书存在程序违法情形，其证明效力不予认可。

二、原判决认定事实和适用法律错误。

上诉人当庭提供其店铺销售的千里马玻璃胶的产品，浩宏公司亦予以认可系其生产的产品，陈珊虹不存在销售侵害千里马注册商标专用权的商品。

浩宏公司提供的证据不足以证明人涉案的玻璃胶系上诉人店铺购买，2016年1月14日没有公证员到上诉人五金店购买玻璃胶，浩宏公司提供的(2016)厦鹭证内字第61848号《公证书》存在程序严重违法，不能作为定案依据；

三、依据《公证程序规则》第二十二条的规定，公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。

公证处办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或补收手续。

根据浩宏公司提供公证费用发票上记载，公证费缴纳的时间为2017年Il月10日，发生在公证办结之后，显然违反了应当预收公证费的公证程序。

原审法院已查明浩宏公司的公证费无原件，委托代理合同没有支付凭证与之相印证，真实性无法确认，浩宏公司亦没有提交证据证实其具体损失，故其诉请上诉人赔偿经济损失无事实依据。

四、浩宏公司于2019年4月l7日提起本案诉讼，一审2019年6月5日开庭时浩宏公司未提交相关证据证明其此前主张的侵权行为，故其已超出举证期限和诉讼时效。

浩宏公司辩称，一、本案公证书公正事项真实客观，依法应作为认定事实的依据。

法律没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。

由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构逐一进行审查，应当给予公证机构适当的延长期。

本案公证的事实除有公证书描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性。

因此，公证书应予以采信。

二、上诉人侵犯被上诉人商标专用权的事实清楚，证据确凿、充分。

根据公证书可知，被上诉人购买的并由公证处封存的玻璃胶与上诉人出具的《收款收据》、单据存在对应关系，可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，被上诉人并未提供相反证据证明其主张。

上诉人以营利为目的，未经被上诉人许可，销售被上诉人注册商标专用权的商品，其并没有对所售涉案玻璃胶的合法来源尽到合理的审查义务，主观上存在故意，构成对被上诉人注册商标专用权的侵权。

三、本案尚未超过诉讼时效。

根据《最高人民法院》第四条的规定，上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其在二审时才提出，法院应不予支持。

综上，原审采纳公证书，所作判决正确合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浩宏公司向一审法院起诉请求：1．判令观天五金店（经营者高传华）、陈珊虹立即停止销售侵犯浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2．判令观天五金店（经营者高传华）、陈珊虹连带赔偿浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

3．本案诉讼费用由观天五金店（经营者高传华）、陈珊虹承担。

一审法院认定事实：2012年4月6日，浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2016年1月14日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，浩宏公司的委托代理人至福建省福州市台江区，入口标有“观天五金工具总汇”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为12元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买结束后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号标记及记录、合并签封，最后将签封好的物品交给原告的委托代理人。

上述过程共拍摄照片6张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61848号公证书，拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有玻璃胶一瓶、《收款收据》、名片各一张，与（2018）厦鹭证内字第61848号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

另查明，浩宏公司曾于2018年11月5日以观天五金店为被告就商标侵权纠纷向本院提起诉讼，后撤回起诉，又于2019年4月18日提起本案诉讼。

又查明，观天五金店于2002年3月17日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为五金、零售，登记的经营者为高传华。

根据二被告的陈述，涉案店铺实际经营者为陈珊虹。

一审法院认为：本案涉案的第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品上使用了与第1252029号“千里马”、第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

陈珊虹未经浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品，其行为构成对浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，陈珊虹应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

浩宏公司要求停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于原、被告双方均未举证证明浩宏公司因侵权产生的实际损失以及观天五金店、陈珊虹的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围及规模、侵权商品的销售价格，以及浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定陈珊虹赔偿浩宏公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计7000元。

观天五金店虽未参与涉案店铺的实际经营，但其将营业执照出借给被告陈珊虹使用，应与陈珊虹承担连带赔偿责任。

关于陈珊虹认为原告的起诉已超过诉讼时效之抗辩，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。

虽然本案侵权行为发生在2016年1月14日，但浩宏公司曾就该商标侵权纠纷以其为被告，于2018年11月5日向一审法院提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算。

浩宏公司于2019年4月18日提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，故被告陈珊虹关于原告的起诉已经超过诉讼时效的抗辩不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、陈珊虹自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权的商品；

二、陈珊虹在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计7000元；

三、台江区观天五金店对判决第二项确定的债务承担连带责任；

四、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担210元，由台江区观天五金店、陈珊虹负担90元。

本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第七项的规定，在陈珊虹无相反证据推翻涉案公证书的情况下，涉案公证书可以作为认定被诉侵权行为的依据。

陈珊虹还提出其他诸多关于公证程序违法的观点，但并未提交充分的事实及法律依据予以证明。

因此，从证据审查角度，陈珊虹对涉案公证书提出的异议并不足以推翻公证证明的事实，其关于涉案公证书无效的上诉理由，本院不予支持。

陈珊虹销售侵害浩宏公司商标专用权的产品，且未能提供合法来源，原审判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

由于本案侵权损失或者侵权获利均无法查明，原审按照法定赔偿的方式，结合商标知名度、侵权情节及浩宏公司维权的合理支出等因素，确定7000元的赔偿额亦无不妥。

《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。

本案侵权行为发生于2016年1月14日，浩宏公司的起诉时间为2019年4月18日，但在2018年11月5日，浩宏公司曾向一审法院就本案纠纷向陈珊虹提起诉讼，根据上述法律规定，此时诉讼时效中断，故浩宏公司向陈珊虹主张涉案侵权行为并未超过诉讼时效。

各方当事人于2019年6月13日收到法院的举证通知书，浩宏公司于一审开庭时（2019年6月27日）向一审法院提交证据材料并未超过法院确定的十五日举证期限，故陈珊虹有关浩宏公司超过举证期限的上诉主张不能成立。

综上，陈珊虹的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由陈珊虹负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年十二月十一日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。