浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1670号上诉人（原审被告）：乐清市巴顿电子有限公司，住所地浙江省乐清市蒲岐镇仓下村移民区。

法定代表人：田什侠，执行董事。

委托诉讼代理人：郑峰，浙江航英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胡正宇，男，1974年10月14日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：崔银春，江苏众泰律师事务所律师。

上诉人乐清市巴顿电子有限公司（以下简称巴顿公司）因与被上诉人胡正宇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初930号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

巴顿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回胡正宇的赔偿请求或降低赔偿数额，二审案件受理费由胡正宇承担。

事实和理由：1.巴顿公司并未从事实际生产，其提供的采购合同、销售清单、领款收据等证据证明被诉侵权产品系从案外人乐清市佳圣电子科技有限公司（以下简称佳圣公司）购买所得，被诉侵权产品上标注的JSO商标系佳圣公司实际控制人所有，一审法院认定巴顿公司存在制造行为不符合客观事实。

2.被诉侵权产品具有合法来源，一审判决确定的赔偿数额过高，应当予以改判。

胡正宇辩称，1.巴顿公司在销售网页上多处宣传其为生产厂家，结合其经营范围包括接线端子的制造、加工，一审法院认定巴顿公司具有生产制造行为符合事实。

2.巴顿公司作为生产者，且对于侵权行为存在主观恶意，无权援引合法来源抗辩免除赔偿责任。

3.一审判决确定的赔偿数额正确，应予维持。

胡正宇向一审法院起诉，请求判令巴顿公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售等以生产经营为目的侵犯胡正宇专利权（专利号为ＺＬ20153036××××.3）的行为；

2.赔偿胡正宇经济损失并承担由于调查、制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用共计3万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月17日，胡正宇向国家知识产权局申请名为“电气插接连接器（XT30）”的外观设计专利，于2015年12月23日授权公告，专利号为ＺＬ20153036××××.3。

2018年10月31日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为用于在电接触元件之间建立电连接的电气插接连接器，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是组合状态立体图。

胡正宇的委托代理人崔银春向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。

2018年10月19日，该公证处公证人员签收运单号码为7703252114928的邮件一个。

2018年10月25日，在公证人员的监督下，崔银春拆开上述邮件，内有电气插接连接器四袋、巴顿公司发货单一张，发货单上显示有“XT60/XT30各一百套”、货品名称XT60母头转T插母头、数量100、单价0.52元/个、应收金额228元（其中包含运费10元）等信息，公证人员对邮件及其内物品进行拍照、封存，封存后由公证处保管。

2018年10月26日，崔银春使用该公证处的电脑及网络，登录阿里巴巴账户，查看“已买到的货品”，点击查看订单号为228879207182935692、日期为2018-10-1810:28:09的订单详情。

订单信息显示的内容与上述发货单一致，且货品快照显示有“厂家直销”字样，崔银春点击确认收货并付款。

江苏省南京市钟山公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）宁钟证经内字第9515号公证书。

该院另查明，巴顿公司系有限责任公司，成立于2017年3月9日，注册资本为60万元，经营范围包含电子配件、电机配件、接线端子、气功元件、五金件、塑料件、模具制造、加工、销售；

货物进出口、技术进出口等。

该院再查明，胡正宇为本案诉讼支付了一定的维权合理费用，包括律师费10000元、公证费1000元。

一审庭审中当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，经比对，胡正宇认为被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相似，巴顿公司认为两者不构成近似，区别点有：1.涉案专利的电极尾部有缺口，被诉侵权产品对应处为实心；

2.涉案专利组件2的插口形状为圆形，被诉侵权产品对应处为菱形；

3.涉案专利组件2有做倒角，被诉侵权产品为标准的90度直角。

巴顿公司否认被诉侵权产品由其生产，确认被诉侵权产品由其销售。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153036××××.3的“电气插接连接器（XT30）”外观设计在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

胡正宇作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为电气插接连接器，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，涉案专利与被诉侵权产品的电极尾部形状、插口形状、是否倒角等处区别仅为局部细微变化，不足以使两者的整体视觉效果上产生实质性差异，故被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相似，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，构成侵权。

胡正宇指控巴顿公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于制造，巴顿公司1688网页店铺销售侵权产品页面显示有生产车间、配料库、模具库的照片、艾迈斯品牌XT30产品的图片和“专业高端插座制造商”“厂家直销”等字样，公司简介为“从事产品开发、生产、销售及代加工服务为一体化生产型实体企业”，结合巴顿公司的经营范围，可以认定巴顿公司实施了制造侵权产品的行为。

关于销售、许诺销售，公证书中显示有订单号为228879207182935692的订单交易成功的信息，且巴顿公司1688网页店铺显示有被诉侵权产品的销售页面，可以认定巴顿公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

巴顿公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，胡正宇要求其承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用的主张，于法有据。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，胡正宇未证明权利人损失和侵权人获利的事实，且明确要求适用法定赔偿，故该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、胡正宇为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利申请日为2015年9月17日，授权公告日为2015年12月23日；

2.巴顿公司实施了制造、销售、许诺销售与涉案外观设计专利相同侵权产品的行为；

3.涉案侵权产品的价格为0.52元/个；

4.巴顿公司成立于2017年3月9日，注册资本为60万元，其阿里巴巴店铺已经营第3年；

5.胡正宇为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年9月11日判决：一、巴顿公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153036××××.3“电气插接连接器（XT30）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、巴顿公司赔偿胡正宇经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回胡正宇的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由巴顿公司负担458.5元，胡正宇负担91.5元。

二审期间，胡正宇未向本院提交证据。

巴顿公司提交了以下证据材料：1.佳圣公司的工商信息、JSO商标注册信息及商标详情、佳圣公司产品塑封袋，拟证明被诉侵权产品上标注的JSO商标属于佳圣公司实际控制人何圣地所有。

2.佳圣公司出具的价格情况说明、采购订单、领款收据、销售清单，拟证明被诉侵权产品系从佳圣公司购买，巴顿公司不存在制造行为。

3.案外人网店页面截图，拟证明巴顿公司的网页宣传由广告公司制作，内容并不真实。

4.浙江省乐清市市场监督管理局行政处罚告知书，拟证明巴顿公司的网店曾因涉及不实宣传受到处罚。

胡正宇质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但JSO商标的商标权人何圣地在2015年8月11日已经将其所有的佳圣公司的股份转让，该组证据不能证明JSO商标与佳圣公司具有关联性；

证据2的内容与巴顿公司一审提交的采购订单上的销售数量、巴顿公司法定代表人在一审庭审中的陈述相矛盾，且显示的联系电话错误，订单日期、编码存在诸多不符合常理之处，该组证据是巴顿公司为应付诉讼在一审后补作的，不属于新证据，对真实性不予认可；

证据3、4与本案没有关联性，均不予认可。

本院经审查认为，证据1真实性可以确定，但JSO商标的商标权人在被诉侵权行为发生之前已经将其在佳圣公司的股份转让，该证据不能证明被诉侵权产品与佳圣公司具有关联性，本院不予认定。

证据2从时间上看在一审期间均已形成，巴顿公司作为二审证据提交超过法定的举证期限，且采购订单与巴顿公司一审提交的采购订单上的金额等内容相互矛盾，佳圣公司负责人也未到庭作证，在胡正宇对真实性不予认可的情况下，本院不予认定。

证据3系案外人的网站信息，与本案无关联，本院不予认定。

证据4的真实性可以确定，但处罚事由发生在被诉侵权行为之后，被举报的产品亦与本案无关联，本院不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据巴顿公司的上诉请求和理由以及胡正宇的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否由巴顿公司制造。

二、一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点一，巴顿公司上诉称被诉侵权产品来源于佳圣公司，但其二审提交的采购订单等证据与其一审提交的采购订单上价格等信息存在矛盾，真实性无法相互印证，不能证明被诉侵权产品来源于佳圣公司。

巴顿公司注册的经营范围包括接线端子的制造、加工，网店页面亦有关于其为生产厂家的宣传内容，巴顿公司虽辩称网店宣传不真实但证据不足，且经营者负有如实宣传的义务，巴顿公司应当对其行为承担相应的法律后果。

故一审法院综合认定被诉侵权产品由巴顿公司制造并无明显不当。

关于争议焦点二，巴顿公司制造、销售、许诺销售落入胡正宇涉案专利权保护范围的产品，侵犯了胡正宇的涉案专利权，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。

因胡正宇没有提供证据证明因侵权受到的损失或巴顿公司获得的具体利益，亦明确要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间以及巴顿公司侵权行为情节、规模、侵权产品销售价格，胡正宇为制止侵权申请公证保全、聘请律师必然存在合理费用支出等因素，酌情确定赔偿数额20000元，并无明显不当。

综上，巴顿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由乐清市巴顿电子有限公司负担。

本判决为终审判决。