浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1433号 上诉人（原审被告）：广东高达莱日用电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂穗香村委会骏业路31号。

法定代表人：冯敬祥，总经理。

委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许君福，广东德先律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

原审被告：陈丽，女，1978年2月11日出生，汉族，住河南省方城县。

上诉人广东高达莱日用电器有限公司（以下简称高达莱公司）因与被上诉人汪恩光，原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、陈丽侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初725号民事判决，向本院提起上诉。

广东高达莱日用电器有限公司原企业名称为佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司，2019年5月27日变更为现名。

本院于2019年9月25日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

高达莱公司的委托诉讼代理人许君福、汪恩光的委托诉讼代理人裴银州、淘宝公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼，陈丽经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

高达莱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪恩光全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由汪恩光承担。

事实与理由：1.一审判决认定被诉侵权产品系其制造并销售错误。

2.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围错误。

被诉侵权产品的外观设计空间较小，对比被诉侵权设计和授权专利设计，两者在各组成部分的相对位置关系、主体部分材质、旋钮和底座形状、进料口样式、底座固定装置等方面均存在区别，上述区别属于设计特征的显属差异，并非局部细小变化，对整体视觉效果有实质性影响，故被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

3.一审判决确定的赔偿数额明显偏高，与涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、经营规模、汪恩光的损失及合理维权费用等事实不符。

二审庭审中，高达莱公司认可被诉侵权产品系其制造，撤回第一点上诉理由。

汪恩光辩称：1.涉案专利经过多次无效程序均被维持有效，具有较强的稳定性，被诉侵权设计与授权专利设计在视觉效果上没有实质性差异，构成近似。

2.高达莱公司具有明显的侵权恶意，广州知识产权法院的在先判决曾认定高达莱公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害汪恩光的涉案专利权，但该公司在上述判决生效后并未停止侵权行为。

淘宝公司未发表新的意见。

陈丽未到庭，亦未向本院提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。

汪恩光向一审法院提起诉讼，请求判令一审各被告：1.立即停止侵害汪恩光专利权（ＺＬ20123060××××.5）的行为并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；

2.赔偿经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审庭审中，汪恩光明确其第一项诉讼请求为：高达莱公司立即停止制造、销售侵害专利号为ＺＬ20123060××××.5外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、生产模具和设备，陈丽立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20123060××××.5外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品，淘宝公司停止帮助侵权；

明确第二项诉讼请求为：高达莱公司、陈丽赔偿经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计50万元。

一审法院认定事实：2012年12月6日，汪恩光向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，授权公告日为2013年5月15日，专利号为ＺＬ20123060××××.5，涉案专利至今有效。

国家知识产权局于2014年3月19日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于形状、式样、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，具体表现为：产品主要由料斗、主体摇柄、底座和夹板组成，其中料斗、主体、底座的高度比约为1:1:2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥筒形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“C”形夹板。

2017年12月19日，在公证人员的见证下，汪恩光的委托代理人范海燕在公证处的电脑上登陆www.taobao.com网站，在陈丽经管的“名品EasyGo商城”店铺以188元购买被诉侵权产品1个，对应的售页面上展示有该产品的图片和介绍，交易成功0，累计评论3，库存280件。

同年12月21日，范海燕在公证人员的见证下签收了一个编号为402812725493的快递包裹，该包裹与上述网购的产品物流订单号码一致。

公证人员对包裹及内装物品进行了拍摄，后封存交范海燕保管。

广东省广州市海珠公证处对上述公证过程分别出具了（2017）粤广海珠第46203、46204号及（2018）粤广海珠第1555号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，产品外包装上载明“制造商：佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司；

生产地址：广东省顺德区容桂穗香工业区骏业路31号”，包装盒内有高达莱公司简介及使用说明一份，陈丽确认被诉侵权产品系其销售。

经比对，汪恩光认为被诉侵权产品与涉案外观设计仅底座旋钮形状不同，两者构成近似设计。

陈丽、淘宝公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计在底座的环形锁、旋钮形状、主体的透明材质、摇柄把手形状、底座形状、底部“C”形板夹等处均存在显著差异，构成不同设计。

高达莱公司未到庭，视为放弃发表比对意见。

一审庭审中，汪恩光确认被诉侵权产品链接已经删除。

2017年10月25日，陈丽通过QQ聊天向“高达莱—江卓飞”购买滚筒切菜器，并通过微信向江卓飞转账1861元。

该滚筒切菜器外观与被诉侵权产品一致。

一审法院在（2018）浙01民初726号案件中查明如下事实：2017年2月6日，汪恩光向广州知识产权法院起诉高达莱公司侵害专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利权，请求判令高达莱公司停止侵害，销毁库存侵权产品、生产模具、设备，赔偿经济损失及维权合理费用。

同年8月22日，广州知识产权法院作出（2017）粤73民初395号民事判决，判令高达莱公司于该判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害汪恩光专利号为ＺＬ20123060××××.5、名称为“滚动式磨碎器”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具、设备，并于该判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失及合理维权费用共9万元。

高达莱公司不服，提起上诉，2018年10月18日，广东省高级人民法院作出（2018）粤民终1218号民事判决，驳回上诉，维持原判。

该案被诉侵权产品与本案被诉侵权产品外观相同。

再查明，高达莱公司成立于1996年3月29日，系有限责任公司，注册资本50万元，经营范围：生产家用电器、塑料制品（不含废旧塑料加工利用）、模具、五金制品；

经营和代理各类商品及技术的进出口业务。

淘宝公司依法提供第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务、第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），taobao.com由淘宝公司注册运营。

《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵害他人知识产权或其他合法权益。

一审法院认为：因汪恩光系香港特别行政区永久性居民，该案系涉港侵害外观设计专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地专利侵权案件的管辖法院依法享有本案管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。

专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

汪恩光作为专利权人依法享有对侵害涉案专利权行为之诉权。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为磨碎器，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的整体结构、比例，料斗、主体、底座、摇柄的形状，主体的倾斜角度均基本相同。

两者主要区别于：1.被诉侵权产品主体部分采用透明设计，可见内部刀筒，涉案专利设计为原色体，无法看到内部部件；

2.被诉侵权产品底座设置有环形锁，涉案专利没有，且两者底座上功能钮的形状不同；

3.被诉侵权产品底部没有“C”形夹板。

该院认为，上述区别对于外观设计的整体视觉效果影响不大，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定:“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据查明的事实，陈丽经营的“名品EasyGo商城”淘宝店铺有侵权产品的销售页面，汪恩光在该店铺中公证购买了侵权产品，故应认定陈丽实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

陈丽辩称侵权产品系从高达莱公司购入，具有合法来源，对此该院认为，陈丽提交的QQ聊天记录、微信转账记录及在案的侵权产品实物足以证明陈丽从高达莱公司购入侵权产品，且无证据显示陈丽明知该产品侵害涉案专利权，故对陈丽提出侵权产品有合法来源的抗辩意见予以采信。

侵权产品外包装上印有制造商为高达莱公司及其公司地址，高达莱公司的经营范围也包括生产家用电器，在高达莱公司未到庭抗辩且无相反证据的情况下，应认定侵权产品系由高达莱公司制造并销售。

高达莱公司未经许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵害了汪恩光享有的涉案外观设计专利权，鉴于在（2017）粤73民初395号民事判决中，广州知识产权法院已就同一侵权产品判令高达莱公司停止制造、销售、许诺销售行为，销毁库存侵权产品、生产专用模具和设备，故对于汪恩光要求高达菜公司停止侵害、销毁生产模具及设备、销毁库存侵权产品的诉讼请求，属该案执行范畴，不再另行判决，但该判决确定的赔偿期间截至该案起诉之日，故本案中高达莱公司仍应就（2017）粤73民初395号案件起诉后实施的侵权行为承担赔偿责任，故对汪恩光请求判令高达莱公司赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。

陈丽未经许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了汪恩光享有的涉案外观设计专利权，且侵权产品页面显示尚有库存，故应当承担停止侵害、销毁库存侵权产品的民事责任，对汪恩光要求陈丽停止侵害、销毁库存侵权产品的诉讼请求予以支持。

鉴于陈丽的合法来源抗辩成立，其不需承担损害赔偿责任，对汪恩光请求判令陈丽赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

关于淘宝公司是否构成侵权，该院认为，首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，淘宝公司收到起诉状后确认侵权产品链接已经不存在，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

汪恩光提交的证据不能证明淘宝公司与陈丽或高达莱公司存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形，故淘宝公司不构成侵权，汪恩光要求淘宝公司停止帮助侵权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，汪恩光未提供有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失或高达菜公司因侵权获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，故应综合考虑涉案专利的授权时间及类型、侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、汪恩光为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年12月6日，授权公告日为2013年5月15日；

2.侵权产品销售页面显示交易成功0，累计评论3；

3.高达莱公司实施了制造、销售侵权产品的行为，且在广州知识产权法院一审判决侵权成立的情况下，继续实施侵权行为；

4.汪恩光明确其主张高达莱公司生产行为所承担责任的范围限于淘宝及天猫网购平台，根据汪恩光的主张，本案的判赔范围包括高达莱公司通过淘宝、天猫平台所实施的全部侵权行为；

5.汪恩光为制止本案侵权行为支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年7月8日判决：一、陈丽立即停止销售、许诺销售落入汪恩光享有的专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、高达莱公司于判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计6万元；

三、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由汪恩光负担3872元，高达莱公司负担4928元。

二审中，高达莱公司围绕上诉请求依法提交了第39738号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案产品外观设计空间不大，涉案产品各组成部分的设计特点易被一般消费者关注。

汪恩光质证认为，上述决定书具有真实性及合法性，但无法达到证明目的，反而能够证明涉案专利的稳定性。

淘宝公司对该证据的三性无异议。

陈丽未到庭，视为放弃质证权利。

本院对上述证据的三性予以确认，至于能否实现证明目的，将在下文予以评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因高达莱公司已撤回其第一项上诉理由，故二审的争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围 经将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，本院对一审判决认定的三处区别予以确认，即两者在主体部位是否系透明材质、底座上部有无环形锁、底座上功能钮的形状以及产品底部有无“C”形夹板方面存在差异。

此外，两者在料斗盖设计和底座形状上亦存在一定区别：被诉侵权设计的料斗盖内凹，授权外观设计的料斗盖为倾斜平面设计；

被诉侵权设计底座横截面呈圆角四边形，授权外观设计底座类似圆锥体状。

至于高达莱公司提出的被诉侵权产品采用偏心设计的主张，经查，虽然其料斗和底座的中轴线确不重合，但两者偏移程度微小，不经仔细观察难以发现。

本院认为，根据涉案外观设计专利权评价报告和第39738号无效宣告请求审查决定书所附的多份在先设计图片可见，虽然磨碎器类产品多由进料斗、主体、底座和摇柄组成，但各部分之间的比例、位置关系和具体形状存在较大区别，并可以呈现出不同的设计风格，高达莱公司认为涉案产品外观设计空间较小的观点不能成立。

被诉侵权设计与授权外观设计均主要由四方柱形料斗、圆柱形切筒主体、锥桶形底座和“感叹号”形摇杆组成，整体结构和各主要部分之间的比例、位置关系也基本相同。

虽然两者的切筒主体材质存在区别，但被诉侵权设计采用的透明材质并未导致产品外观发生明显变化。

上述其他方面的差异，从该类产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，也都是设计要素和细节方面的微小变化，区分度较小，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围并无不当。

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理 对于赔偿数额的认定，因本案中汪恩光的实际损失、高达莱公司的侵权获利以及相关专利的许可使用费数额均无法查明，故应适用法定赔偿方法确定损害赔偿数额。

一审法院在认定赔偿数额时，已经考虑了涉案专利的授权时间及类型、侵权产品的销售规模及范围、侵权行为的性质及影响、汪恩光为制止侵权所支出的合理费用等因素。

虽然涉案公证书显示陈丽所经营网店的侵权产品交易量较少，但本案的判赔范围包括高达莱公司通过淘宝、天猫平台所实施的全部侵权行为，而且高达莱公司系在广州知识产权法院一审判决侵权成立的情况下继续实施侵权行为，故一审法院在综合考虑涉案各项判赔因素的基础上，确定赔偿数额6万元，在合理范围内，应予维持。

综上，高达莱公司的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由广东高达莱日用电器有限公司负担。

本判决为终审判决。