江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑再1号 抗诉机关江西省赣州市人民检察院。

原审被告人王友园，男，1968年7月19日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，宁都县会同乡友丰脐橙专业合作社法定代表人，户籍所在地为宁都县，经常居住地为宁都县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年10月27日被刑事拘留，于同年12月2日被逮捕；

因犯假冒注册商标罪，于2017年12月28日被宁都县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元，于同年12月29日被取保候审；

经江西省赣州市人民检察院决定，于2019年12月18日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。

辩护人李兴凤，江西赣宁律师事务所律师。

江西省宁都县人民检察院指控原审被告人王友园犯假冒注册商标罪一案，宁都县人民法院于2017年12月28日作出（2017）赣0730刑初206号刑事判决。

判决发生法律效力后，江西省赣州市人民检察院于2018年9月13日按照审判监督程序向本院提出抗诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

江西省赣州市人民检察院检察员叶发群出庭履行职务。

原审被告人王友园及其辩护人李兴凤、被害单位诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。

经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。

宁都县人民法院一审查明，2016年5月份同案人姚某（另案处理）在未取得商标权利人授权的情况下，要求被告人王友园仿照其提供的“KIWI”牌鞋油样品及外包装生产50ml规格的该注册商标鞋油。

2014年以来王友园在宁都县会同乡街上村自家经营的脐橙供销社的仓库内购置了冲床、卷边机、燃烧锅、储油罐等设备，购进大量石蜡、油黑、沙素蜡、溶剂油等原料。

在同案人姚某的要求下，仿照其提供的带有“KIWI及图”等标识的鞋油及外包装样品，并雇佣工人十余名，在未经注册商标权利人美国S.C庄某父子公司许可的情况下，大批量委托印刷公司制作虚假的“KIWI”牌商标、外包装，并将假冒的注册商标使用在其生产的固体鞋油上，最后将假冒的“KIWI”牌固体鞋油销售给姚某以谋取利益。

2016年10月14日至15日，王友园分两批次把50ml和45ml两种规格的假冒“KIWI”牌固体鞋油共计172800盒，分别以0.86元／盒和0.74／盒的价格销售给姚某，销售额达136000元。

2017年10月17日，该批货物的86400盒鞋油在上海市浦东新区人民塘路勒秦仓库被公安查获。

2016年10月26日，赣州市公安局民警在位于宁都县梅江上石垅的仓库内，查获到王友园制作的假冒“KIWI”鞋油25ml成某43776盒、40ml成某180000盒、45ml成某154944盒、50ml成某571680盒、100ml成某108672盒，共计价值99.4万元。

综上，王友园假冒注册商标涉案的非法经营数额为113万元。

经权利人授权单位鉴别，上述查获的鞋油均系假冒注册商标的产品。

上述事实有证人马某舰、熊兰英、谢某、王某1、熊某、龚某、赖某华、温某、李某、王某2、邱某、田某等人的证言，宁都县公安局现场勘查笔录，上海市公安局水上公安局搜查笔录、扣押清单及现场照片，权利人受托单位上海庄某有限公司提供和出具的《鉴定报告》、《价格证明》、《未受权证明》、《商标注册证书》，调取的银行账户明细，“KIWI”鞋油铁盒制作模板，鞋油厂成某出库登记表，鞋油厂员工备忘录，成本核算表，视听资料，王友园及同案人姚某的供述与辩解，归案情况说明材料，常住人口登记表等证据证实，足以认定。

宁都县人民法院认为，被告人王友园与他人结伙，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控王友园的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

王友园在同案人姚某要求下，仿照其提供的带有“KIWI及图”等标识的鞋油及外包装样品，生产固体鞋油，然后又出售给姚某。

因王友园在同案人的要求下积极实施，双方均为主犯。

鉴于王友园能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚，另同案人姚某对被害单位作出了赔偿，王友园对被害单位也作出了部分赔偿并主动缴纳罚金。

故综合本案的犯罪情节、社会危害、认罪悔罪等量刑情节依法对王友园予以从轻处罚，并适用缓刑。

现依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民粉察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人王友园犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；

二、随案未移送的扣押物品，由扣押机关依法处置；

三、随案移送的华为荣耀手机二台、联想笔记本电脑一台、黑色台式电脑主机箱一台、硬盘一个，予以没收。

江西省赣州市人民检察院抗诉提出，原审法院判决量刑畸轻，适用缓刑不当，判决确有错误，理由如下： 刑法第七十二条规定，宣告缓刑必须同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。

刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”根据2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

王友园在长达两年的时间里，从事假冒注册商标非法经营活动，总数额为113万元，非法所得13.6万元，属犯罪“情节特别严重”，且未退清非法所得，也未取得被害方的谅解。

原审以王友园犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元，把犯罪情节特别严重的犯罪数额25万元起点刑标准，错误认定为113万元的犯罪数额起点刑标准，导致量刑畸轻。

被害单位代理人提出：1、非法经营数额在25万元以上属情节特别严重，原审仅仅是按照情节严重来进行量刑明显不当。

2、王友园从案发至今其主观上仍然缺少悔罪表现，其对于案件事实没有全部交待，一审检察机关所指控的犯罪事实只是其全部犯罪事实的一部分。

3、王友园犯罪情节特别严重，没有悔罪表现，不适用宣告缓刑的条件。

王友园辩解称：抗诉书中113万元的货其中有差不多100万元还未销售，还在仓库中，流入市场只有几万元的货。

本人认罪态度好，有积极认罪悔罪情形，有坦白情节，请求维持原判。

辩护人提出：本案原审判决认定本案犯罪情节较轻是有依据的，虽然情节特别严重但是也是在三至七年间予以量刑。

因为主犯姚某没有并案处理，没有办法认定王友园是从犯，实际上王友园是从犯。

因为本案的产品没有流向市场就已经被查获，没有造成客观、实际上的危害，没有造成被害人的实际损失。

根据相关的量刑指导意见，均明确载明量刑是必须综合全案各个情节来考虑，不是片面的以一个情节来定案。

本案虽然金额为113万，但未流入市场，王友园处于亏损状态，再加上主犯姚某已经赔偿了被害人的全部损失33万元，王友园也赔偿了5万元。

所以，原审判决三年有期徒刑，量刑符合法律规定。

检察员认为王友园未退清违法所得，但其没有违法所得，原审也未认定，不涉及到没有退清违法所得的问题，但王友园还是主动缴纳了5万元罚金，也是悔罪表现。

通过走访社区矫正机构及当地群众自治组织，对王友园判决缓刑没有任何不良影响。

王友园符合判处缓刑的条件。

仅仅是没有取得被害人的谅解，这并不是法律规定的判决缓刑的必备条件。

被害人已经提起了民事诉讼，可以在民事诉讼中予以解决经济损失问题。

原审判处王友园缓刑正确，请再审予以维持。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

另查明，对于同案犯姚某，上海市杨浦区人民法院于2017年6月13日作出一审判决，认定姚某的行为构成假冒注册商标罪，鉴于其已向被害单位赔偿了33万元损失，取得被害单位谅解，交纳了15万元罚金，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。

本院认为，基于王友园的犯罪情节，根据刑法及司法解释的规定，应对其处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

王友园犯罪情节特别严重，不符合宣告缓刑的条件，原审对王友园宣告缓刑属于适用法律错误。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持宁都县人民法院（2017）赣0730刑初206号刑事判决第二项、第三项；

二、撤销宁都县人民法院（2017）赣0730刑初206号刑事判决第一项中对被告人王友园宣告缓刑部分；

三、原审被告人王友园犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2021年10月14日止。

) 本判决为终审判决。