云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1336号上诉人（原审被告）：燕维树，男，汉族，1977年9月23日出生，户籍住址：云南省曲靖市罗平县，系一审被告罗平县富侨足疗店经营者。

委托诉讼代理人：汤若辰，云南鸣威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。

上诉人燕维树因与富侨（重庆）控股有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初540号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人在一审宣判后，注销了罗平县富侨足疗店，又以该店的名义提出上诉，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

”的规定，罗平县富侨足疗店在注销后，其债务由经营者燕维树承担，故本院将上诉人改列为经营者燕维树。

上诉人燕维树特别授权的委托诉讼代理人汤若辰，被上诉人富侨（重庆）控股有限公司特别授权的委托诉讼代理人杨念念到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

燕维树（原罗平县富侨足疗店经营者）上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；

2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人使用“富侨”二字作为企业字号，构成不正当竞争的认定存在事实认定错误。

上诉人使用“富侨”是经过合法授权，并非恶意。

二、上诉人在一审时提交了《连锁加盟合同》、《证明》，以证明上诉人是获得授权使用“富侨”作为企业名称的。

富侨（重庆）控股有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，判赔金额合理，应当维持。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告在《云南日报》、《春城晚报》、《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24cm×20cm；

4.判令被告停止在企业名称中使用“富侨”字号的不正当竞争行为；

5.判令被告承担本案的所有诉讼费用。

审理中，原告明确撤回第三项诉讼请求中的“赔礼道歉”请求，并明确维权合理费用包括：公证费1200元、取证支出99元、律师费20000元及差旅费282元。

一审法院认定事实：一、关于原告及涉案注册商标（一）原告重庆富侨及关联企业，原审原告重庆富侨成立于2011年10月11日，为台港澳法人独资有限责任公司，注册资本10000万港元，法定代表人胡芝容，经营范围包括经营足浴室、按摩保健等。

富侨保健成立于2000年3月16日、五环富侨成立于2004年9月13日，法定代表人均为胡芝容，经营范围包括足浴、茶座、按摩保健，为原审原告全资设立。

（二）“富侨”系列商标注册及驰名、知名情况，1.第1967348号“富侨及图（指定颜色）”注册商标的申请日为2001年7月2日，注册人为富侨保健，有效期为2002年11月7日至2012年11月6日，核定服务项目为第42类：按摩；

按摩（医疗）；

保健；

公共保健浴室；

公共卫生浴；

理疗；

疗养院；

美容院；

蒸汽浴室。

经续展，该注册商标的有效期延至2022年11月6日。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原告。

2019年1月13日，该注册商标经核准转让给辰希健康。

同日，辰希健康与原审原告签订《商标使用许可合同》并出具授权书，表明原审原告有权以自己的名义就该商标转让之日起发生的侵权行为进行维权。

2.第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”注册商标的申请日为2005年12月12日，注册人为富侨保健，有效期为2009年11月14日至2019年11月13日，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）；

医院；

保健；

医疗辅助；

理疗；

私人疗养院；

公共卫生浴；

美容院；

按摩。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原审原告。

3.第3959241号“富侨”注册商标的申请日为2004年3月16日，注册人为富侨保健，有效期为2006年12月7日至2016年12月6日，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）；

保健；

理疗；

疗养院；

公共卫生浴；

蒸气浴；

美容院；

理发店；

饮食营养指导；

心理专家。

经续展，该注册商标的有效期延至2026年12月6日。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原审原告。

4.2014年9月4日，国家工商行政管理总局作出商标驰字[2014]247号批复，对原审原告使用在第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标认定为驰名商标。

5.2002年、2008年，重庆市工商行政管理局分别对富侨保健名下的“富侨保健”、“富侨”颁发《重庆市企业知名字号证书》。

6.2004年、2007年、2010年，重庆市工商行政管理局对富侨保健名下的“富侨及图”商标颁发《重庆市著名商标证书》（有效期均为三年）。

二、关于原审被告及相关情况，原审被告“罗平县富侨足疗店”系个体工商户，2018年9月17日登记注册，经营者为燕维树，经营场所为云南省曲靖市罗平县罗雄街道振兴街49号，经营范围为足疗服务。

一审法院认为，一、关于原审原告是否是本案的适格主体。

根据审理查明的案件事实，第5054170号“富侨足道”和第3959241号“富侨”注册商标的注册人原为富侨保健，后于2012年8月27日经核准转让给原审原告，即原审原告系上述商标的商标权人，有权就上述商标主张权利；

同时，第1967348号“富侨及图（指定颜色）”注册商标的注册人原为富侨保健，后于2012年8月27日经核准转让给原审原告，又于2019年1月13日经核准转让给辰希健康。

根据原审原告与辰希健康签订的《商标使用许可合同》及辰希健康出具的授权委托书，可以确认原审原告有权就该商标主张权利。

综上，原审原告在本案中的主体适格。

二、关于原审被告是否构成商标侵权。

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原审原告所提交的证据只能证实原审被告以“富侨”为字号注册企业名称，并不能反映原审被告具有突出使用“富侨”标识的行为，故其主张原审被告构成商标侵权因缺少构成要素而不能成立。

三、关于本案是否构成不正当竞争。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《反不正当竞争法》处理。

《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标及第3959241号“富侨”商标均以中文汉字“富侨”作为视觉及呼叫重点，且第1967348号“富侨及图”商标被评为驰名商标。

现原审被告以“富侨”二字作为字号，基于涉案商标的知名度，足以引人误认为原审被告或其提供的服务与“富侨”有特定联系，具有混淆性。

原审被告的名称虽经行政程序产生，但其注册使用“富侨”字号已经侵犯了原审原告在先且驰名的商标权利，具有恶意，且超出合理界限。

综上，应认定原审被告以“富侨”为字号注册企业名称构成不正当竞争。

四、关于原审被告应如何承担法律责任。

原审被告在经营活动中，攀附“富侨”商标的商誉，将注册且驰名的“富侨”商标作为其字号进行注册使用，构成不正当竞争，依法应承担相应的法律责任。

第一，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原审原告的诉讼请求和案件具体情况，确定原审被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

即如果企业名称与在先权利冲突并构成侵权，企业名称经过合法登记并不构成合法抗辩，且人民法院可根据情况判决规范使用企业名称，甚至变更停止使用企业名称。

本案中，基于涉案商标的知名度等因素，原审被告使用其企业名称容易导致相关公众误认，故应判令原审被告将其企业名称变更登记为不含“富侨”字样。

第二，综合考虑涉案商标的知名度、原审被告侵犯原审原告注册商标的持续时间和范围、原审被告的经营规模、原审被告的主观过错程度等因素以及原审原告为本案维权所支出的相关合理费用，参考原审原告主张的商标许可费标准、原审被告主张的店铺规模等因素，酌情确定原审被告赔偿原审原告经济损失及合理费用共计人民币10000元；

第三，原审原告并未举证证实原审被告以“富侨”为字号注册企业名称对其造成了不利的社会影响，故其要求原审被告登报消除影响的请求不成立，依法不予支持。

一审法院判决：一、被告罗平县富侨足疗店于本判决生效之日起十日内赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币10000元；

二、被告罗平县富侨足疗店于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“富侨”字样，并于三十日内向工商登记机关申请变更企业名称；

三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担7000元，由被告罗平县富侨足疗店负担1800元。

本院二审期间，上诉人提交了三组证据，第一，《营业执照》复印件，欲证明上诉人已经注销，现为罗平县浙商足道足疗馆；

第二，《存款分户明细查询》，欲证明其汇款取得“富侨”加盟权利；

第三，六张照片，欲证明上诉人的店现为罗平县浙商足道足疗馆。

被上诉人质证认为，以上三组证据与本案无关，不能证明上诉人的证明目的。

本院认为，第一组《营业执照》复印件只能证明新开了一家足疗馆；

第二组《存款分户明细查询》不能证明上诉人汇款取得“富侨”加盟的权利；

第三组照片与本案无关。

被上诉人提交一份“国家企业信用信息公示系统”网络打印件，欲证明上诉人罗平县富侨足疗店已于2019年7月2日注销，上诉人质证予以认可，确定上诉人已于2019年7月2日注销。

二审庭审中，经查询，上诉人坚持以罗平县富侨足疗店的名义参加二审诉讼。

上诉人在一审宣判后，其注销了罗平县富侨足疗店，又以该店的名义提出上诉，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

”的规定，罗平县富侨足疗店在注销后，其债务由经营者燕维树承担，故本院将上诉人改列为经营者燕维树。

二审庭审中，双方对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。

上诉人对被上诉人拥有“富侨”商标所有权无异议；

被上诉人对一审判决上诉人不侵害商标权无异议，本院予以确认。

一、关于上诉人是否确定授权，合法使用“富侨”商标的问题。

上诉人在上诉中提出，其已经加盟富侨公司，获得合法授权，因此是可以使用“富侨”商标的。

上诉人在一审中提交了重庆家贵富侨足浴有限公司与卢国兵签订的《连锁加盟合同》，重庆家贵富侨足浴有限公司授权周以华开设分店的《授权书》，该两份证据均与上诉人及经营者无关联，不能证明上诉人取得重庆家贵富侨足浴有限公司的授权。

因此，上诉人关于合法使用“富侨”商标的上诉理由不能成立。

二、上诉人未获得任何授权，在其个体工商户的名称中使用“富侨”，构成不正当竞争，应予纠正。

三、上诉人在一审宣判后，其注销了罗平县富侨足疗店，又以该店的名义提出上诉，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

”的规定，罗平县富侨足疗店在注销后，其债务由经营者燕维树承担，故本院将上诉人改列为经营者燕维树。

原罗平县富侨足疗店的侵权责任由燕维树承担。

四、由于罗平县富侨足疗店已经注销，原审判决第二项已无必要，故本院依法予以撤销。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确；

由于上诉人在一审判决尚未生效时，将罗平县富侨足疗店注销，因此该店的侵权责任由经营者燕维树承担，本院将依法予以改判。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初540号民事判决；

二、上诉人燕维树于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人富侨（重庆）控股有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币10000元；

三、驳回被上诉人富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费人民币50元由上诉人燕维树负担。

本判决为终审判决。