{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再280号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京玩蟹科技有限公司。

住所地：北京市海淀区中关村奥北科技园领智中心北楼4层401室（东升地区）。

法定代表人：程骏，该公司经理。

委托诉讼代理人：匡迪，女，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：赵齐朝，该局审查员。

再审申请人北京玩蟹科技有限公司（以下简称玩蟹公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终3130号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年11月25日作出（2019）最高法行申10736号行政裁定书提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

玩蟹公司申请再审称，1.第4759214号“金银岛掌门”商标（以下简称引证商标一）已经在2019年2月18日被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）以“连续三年不使用”为由撤销，并在2019年6月27日公告，即该商标在2019年6月27日被确定无效，不再成为第21409257号“大掌门”商标（以下简称诉争商标）注册申请的在先权利障碍。

二审判决认定的基本事实情况已发生根本性变化，应当对二审判决予以纠正。

2.二审判决在商标近似的事实和法律认定上有误，诉争商标与引证商标一在含义、整体外观及呼叫方面存在明显差异，指定使用商品也不属于近似商品，两商标在市场上共存，不会造成消费者的混淆。

3.诉争商标经过其长期实际使用和宣传，形成了稳定的市场秩序，具有很高的市场知名度和美誉度，相关公众已经将诉争商标与玩蟹公司建立了稳定的对应关系，诉争商标具有较强的显著性，其注册和使用不会引起消费者的混淆和误认。

4.商标注册审查虽然为个案审查原则，但也应确保前后审查标准的一致性、连续性，在多个包含“掌门”一词的商标已被核准注册的情形下，诉争商标却被驳回，违背了审查一致性原则。

综上，玩蟹公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条规定，向本院申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；

2.改判撤销商评字[2018]第0000057290号《关于第21409257号“大掌门”驳回复审决定书》决定（以下简称被诉决定）,并判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定及一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确；

但鉴于引证商标一已无效，请求人民法院依法判决。

玩蟹公司一审诉称：1.诉争商标与引证商标一在含义、整体外观及呼叫等方面差异显著，区分明显，两商标共存于市场不会使相关公众对商品的来源产生误认，不构成近似商标。

2.诉争商标是其重要产品品牌，经过长期实际使用和宣传，具有很高的市场知名度，享有一定商誉，与玩蟹公司形成稳定的对应关系，其注册和使用不会引起消费者的混淆和误认。

3.商品注册审查应确保前后审查标准的一致性和连续性。

在多个包含“掌门”一词的商标已被核准注册的情形下，诉争商标却被驳回，违背了审查一致性原则。

4.引证商标一因连续三年不使用已被提起撤销申请，且引证商标一目前处于已经过期、续展被驳回状态，商标权利状态不确定，若最终引证商标被撤销，其将不再成为诉争商标注册申请的在先权利障碍。

因此，请求法院撤销商标评审委员会作出的被诉决定，责令其重新作出决定。

商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回玩蟹公司诉讼请求。

一审法院经审理查明： （一）诉争商标 1.申请人：玩蟹公司。

2.申请号：21409257。

3.申请日期：2016年9月26日。

4.标识： 5.指定使用商品：移动电话用计算机游戏软件；

计算机游戏软件；

计算机游戏程序等商品。

（二）引证商标一 1.注册人：金银岛（北京）网络科技股份有限公司。

2.注册号：4759214。

3.申请日期：2005年7月4日。

4.专用权期限至2018年5月6日。

5.标识： 6.核定使用商品：计算机；

便携计算机；

计算机外围设备等商品。

（三）其他事实 商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定：驳回申请商标在复审商品上的注册申请。

玩蟹公司在庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品构成类似商品无异议。

另查，被诉决定认定诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）”等复审商品与第20662452号“掌门及图”商标（以下简称引证商标二）核定使用的全部商品不属于相同或类似商品，诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

玩蟹公司对此无异议。

上述事实，有诉争商标和引证商标一的商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

至本案审理时，引证商标一仍为在先有效注册商标。

诉争商标为中文“大掌门”，引证商标一为中文“金银岛掌门”，诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫和含义等方面近似，两者构成近似商标。

同时，玩蟹公司在庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品构成类似商品没有异议，该院经审查对此予以确认。

故诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

本案中，只有玩蟹公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一持有人并未参与进来。

因玩蟹公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一相区分。

故玩蟹公司的上述主张不能成立，该院不予支持。

商标审查具有个案性。

对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；

二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。

因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。

商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。

玩蟹公司的相关主张缺乏事实及法律依据，该院亦不予支持。

因此，商标评审委员会认定诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条规定并无不当，该院予以支持。

综上，一审法院认为，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

玩蟹公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。

据此，依照行政诉讼法第六十九条的规定，判决如下：驳回玩蟹公司的诉讼请求。

玩蟹公司不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

其上诉理由与一审起诉理由一致。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院查明：引证商标一目前处于撤销程序中，截至本案二审判决前，玩蟹公司未向该院提交有关撤销公告以及引证商标一处于已经过期、续展被驳回的有关证据。

根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为：在一审法院庭审中，玩蟹公司对诉争商标指定使用的商品和引证商标一核定使用的商品类似没有异议，该院对此予以确认。

至本案审理时，引证商标一仍为在先有效注册商标。

诉争商标为“大掌门”，引证商标一为“金银岛掌门”，诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫和含义等方面近似，两者构成近似商标。

诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

在案证据亦不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已与引证商标一相区分。

商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。

故，一审法院认定诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。

综上，玩蟹公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本院再审审查期间，玩蟹公司向本院提交了引证商标一因连续三年不使用被依法撤销的行政决定及撤销公告等相关证据，欲证明诉争商标的在先权利障碍已经不复存在。

该部分证据载明：引证商标一因连续三年不使用，其全部商品及服务已被国家知识产权局依法撤销并于2019年6月27日公告，该商标现已无效。

国家知识产权局对上述证据及所要证明的事实不持异议。

本院对一、二审查明事实及引证商标一已被撤销的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标的申请是否因引证商标一被撤销而应被核准。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，引证商标一在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成核定使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

二审判决作出之后，出现了新的事实，即引证商标一因连续三年未使用，其在全类商品及服务上均已被国家知识产权局予以撤销，该商标现处于无效状态，商标评审委员会对诉争商标在上述商品或服务类别上予以驳回的事由不复存在。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生了变化，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，根据再审程序中出现的新事实，玩蟹公司的再审申请理由部分成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2019)京行终3130号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院(2018)京73行初5614号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000057290号《关于第21409257号“大掌门”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第21409257号“大掌门”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由北京玩蟹科技有限公司负担。

本判决为终审判决。