山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2260号上诉人（原审原告）：山东银座商城股份有限公司，住所地山东省济南市泺源大街66号。

法定代表人：侯功海，董事长。

委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东筑诚集团有限公司，住所地山东省日照市东港区济南路北莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢01单元（01）701号。

法定代表人：胡明东，总经理。

委托诉讼代理人：田芳，山东律苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东筑诚集团有限公司五莲分公司，住所地山东省五莲县城文化路西首南。

负责人：胡明东，总经理。

委托诉讼代理人：田芳，山东律苑律师事务所律师。

上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）因与上诉人山东筑诚集团有限公司（以下简称筑诚公司）、上诉人山东筑诚集团有限公司五莲分公司（以下简称筑诚五莲分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初255号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人银座商城上诉请求：撤销一审判决，改判筑诚公司、筑诚五莲分公司（下文将该两民事主体简称为筑诚及其分公司）支付侵权赔偿金100万元。

事实和理由：1.一审法院未依银座商城的申请调取筑诚五莲分公司开发、销售五莲银座项目房产的利润，未要求筑诚五莲分公司和税务部门提供相关财务报表，认定事实不清，举证责任分配错误。

2.一审法院判决筑诚公司赔偿银座商城经济损失及合理开支20万元，判赔数额过低。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条的规定，一审法院应查清银座商城的实际损失及筑诚五莲分公司的获益情况，在该两数额无法确定的情况下，法院可以自由裁量酌定300万以下的侵权赔偿数额。

一审法院混淆“实际损失”及“酌定赔偿数额”，酌定赔偿20万元，违反该法律规定。

银座商城的合理支出公证费3000元应单独计算。

法院应加强对驰名商标的知识产权保护，加大对侵权者的处罚力度。

筑诚及其分公司侵权行为持续三年之久，销售、出租房产面积大8.5万平方米，严重侵害“银座”驰名商标。

银座商城诉请赔偿100万元应予以支持。

综上，请求二审法院支持银座商城的上诉请求。

筑诚及其分公司共同辩称：1.本案被诉的使用行为并非商标性使用，不构成商标侵权。

筑诚及其分公司没有侵权的故意和行为，使用“银座”标识的范围与该注册商标的注册服务类别不同，本案不适用于驰名商标的跨类保护。

2.“五莲银座”作为楼盘名称，不会误导消费者，不会造成消费者的混淆，不构成不正当竞争。

消费者在购买商品房时，对开发商的信誉、房产的销售价格、位置等因素注意力程度较高。

买卖商品房需要签订书面的购房合同，消费者对开发销售商的情况清楚并知晓，楼宇名称对消费者的购买决定影响非常小。

被诉侵权楼盘销售量与“五莲银座”标识的使用无关，对银座商城的商誉没有任何影响。

3.筑诚及其分公司不构成侵权，不应对银座商城赔偿损失。

银座商城的上诉请求应予以驳回。

上诉人筑诚及其分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银座商城的诉讼请求。

事实和理由：一、筑诚及其分公司使用“五莲银座”不构成商标性使用。

1.“五莲银座”标识是对楼宇名称的使用，该名称是银座商城与涉案土地使用权的第一使用权人及五莲县委县政府在涉案项目合作洽谈中确定的名称，是筑诚及其分公司在受让土地使用权并承继开发同一项目中沿用的名称，该事实已被一审判决所认定。

在确定该事实的情况下，一审法院又认定系商标性使用，认定事实及适用法律错误。

2.即使构成商标性使用，该标识的使用范围与注册商标的注册服务类别不同，一审法院认定构成对驰名商标的跨类保护，适用法律错误。

对驰名商标的“跨类”保护是指在注册时的保护，不能任意扩大到所有使用领域，否则会出现过度保护的情况。

一审法院在本案的“跨类保护”过度。

3.对驰名商标的跨类保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件。

一审中，银座商城未提交证据证明存在误导公众致使发生混淆、误认的事实，也没有证据证明银座商城利益受损。

相反，涉案楼盘的开发给银座带来更多的潜在客源，带来了更多的获利机会。

同时，银座商城自签订租赁合同至其起诉本案长达六年的时间里，未提交任何证据证明其曾主张不允许使用，对相关事实，银座商城充分知晓并同意使用。

一审中，筑诚及其分公司已提交证据证明银座商城知晓标识的应用内容。

筑诚及其分公司系善意、合理使用标识，不具备侵权的主观故意要件。

二、“五莲银座”作为楼盘名称，不会误导、混淆消费者，不会对银座商城的商誉造成不良影响，不构成不正当竞争。

三、筑诚及其分公司不构成侵权，不应对银座商城赔偿损失。

综上，请求二审法院支持上诉请求。

银座商城辩称：一、筑诚及其分公司使用“银座”商标构成商标侵权。

1.银座商城是涉案注册商标的专用权人，筑诚及其分公司在其楼宇外墙横幅、入口、过道、商铺招牌、指示牌等处使用“五莲·银座”“五莲银座商城租、售写字楼、公寓、商铺、酒店”“五莲·银座接待中心”，突出使用“银座”商标构成商标性使用。

根据商标法第五十七条的规定，筑诚及其分公司构成商标侵权。

2.涉案注册商标系驰名商标，应受到跨类保护。

根据商标法第十三条第二款的规定，筑诚及其分公司将跨类保护理解为“注册时的保护”是错误的。

二、筑诚及其分公司使用“银座”商标，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项及第四项、商标法第五十八条的规定，构成不正当竞争。

三、一审法院判决筑诚公司赔偿20万元过低，应予调高。

对于赔偿数额的确定问题，一审法院错误地将举证责任分配由银座商城承担。

一审法院应责令筑诚及其分公司提供与侵权相关的账簿和资料，在其不予提供的情况下，赔偿数额的确定应参考银座商城的主张。

对于不正当竞争的损害赔偿数额，应参照侵犯注册商标专用权的赔偿方法确定。

根据注册商标的驰名情况、侵权行为的性质及维权支出情况，银座商城关于侵权人赔偿100万元的请求，应予以支持。

银座商城向一审法院起诉请求：1.筑诚及其分公司立即停止对“银座”商标、字号侵权行为；

2.筑诚及其分公司在侵权行为地有影响力的报刊、新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响；

3.筑诚及其分公司支付侵权赔偿金100万元；

4.诉讼费用、律师费、公证费由筑诚及其分公司负担。

一审法院认定事实：银座商城成立日期1997年9月29日，注册资本4亿元，经营范围为在本店内零售卷烟、雪茄烟、图书期刊零售、音像制品零售、普通货运等。

日照银座商城有限公司系银座商城控股的公司，控股比例90%。

2012年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，银座商城取得第x号“银座”注册商标，有效期限自2012年6月21日至2022年6月20日，核定服务项目为第35类：人事管理咨询，商业场所搬迁，文秘，会计，自动售货机出租，商业管理咨询，进出口代理，推销（替他人）。

2012年12月，国家工商行政管理总局商标局颁发给银座商城“银座中国驰名商标”奖牌。

2013年1月4日，国家工商行政管理总局商标局认定并公布492件驰名商标，其中银座商城注册的“银座”商标被认定为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。

筑诚公司成立日期2009年4月29日，注册资本1.6亿元，经营范围为房地产开发、商品房销售、五金、文体用品销售等。

筑诚五莲分公司成立日期2012年12月6日，系筑诚公司的分公司，经营范围为受山东筑诚集团有限公司委托承揽业务。

2012年6月26日，在五莲县委召开的重点工作联席会议纪要第六项研究内容载明：“六、研究逸城山景和银座商城项目规划方案及有关政策……（二）银座商城位于原健之星地块，用地面积19317平方米，建筑面积30000平方米，容积率1.0-1.6，整体商业建筑为地下二层至地上四层，“超市+百货”的符合业态形式，打造五莲县高端商业地标性建筑。

”2012年9月13日，筑诚公司作为乙方，山东艺成装饰幕墙工程有限公司作为甲方，签订合作协议，约定甲方将位于日照市××县××路××、××（××）以南（宗地编号：W2022-16号）土地的土地使用权办理至乙方名下，甲乙双方共同与银座集团商谈该项目建成后商场租赁事宜即租赁合同的拟定，双方还约定了其他事宜。

2012年12月31日，筑诚五莲分公司作为出租方（甲方），日照银座商城有限公司作为承租方（乙方），签订租赁合同（日照五莲项目），合同约定“鉴于：1、甲方欲在其合法拥有的位于日照市××县××路与××路交汇处的商业用地上投建商业房产，并同意在竣工后将该商业房产及附属场地、设施设备等整体出租给乙方进行经营。

2、乙方同意承租甲方的商业房产及附属场地、设施设备等用于商业经营……四、租赁期限双方同意该租赁房屋的租赁期限为20年，租期起始日为本合同5.2约定的租赁费用起算日”，合同就有关租赁事宜进行了约定。

2013年1月16日，日照市发展和改革委员会印发日发改审（2013）3号《关于山东筑诚集团有限公司五莲·银座项目的合作意见》一文，载明收悉筑诚公司报来的《关于申请核准山东筑诚集团有限公司五莲·银座项目的请示》，经研究，同意对该项目予以核准。

2013年3月7日，五莲县住房和城乡规划建设局印发莲住建便发（2013）71号《关于五莲·银座选址及规划方案的批复》一文，载明对筑诚五莲公司报来的《关于建设五莲·银座项目的申请》一文收悉，经县政府第8此规划建设专题会议研究确定，原则同意五莲·银座选址及规划方案。

一审庭审中，三方当事人均确认，筑诚及其分公司开发建设的涉案房地产项目共计地下三层、地上七层，共计8万多平方米，包括商铺、写字楼、公寓等。

日照银座商城有限公司租赁涉案房地产地下一层部分、地上三层部分，共计2.5万多平方米。

筑诚及其分公司销售涉案房地产的售楼处位于该房地产项目地上一层。

筑诚及其分公司一审庭审中还提交政府部门对涉案项目的调整容积率批复、节能登记备案意见、招标事项核准意见等文件，上述文件中，均使用了“五莲·银座项目”字样。

2015年1月，日照银座商城有限公司经营的银座商城五莲店开业，银座商城、筑诚公司及其分公司的时任法定代表人到场参加开业庆典仪式。

2018年10月26日，银座商城作为申请人申请五莲县公证处进行证据保全，五莲县公证处公证员苗某与公证处工作人员李某以及银座商城的委托人张某来到五莲县富强路以西、北京路以南的日照银座商城有限公司五莲分公司所在地，对五莲银座所在楼宇外墙悬挂横幅、入口、过道、商铺招牌、指示牌等进行了拍照，五莲公证处作出编号2018鲁五莲证民字第1201号的公证书。

该公证书所附照片可见，在上述门头招牌、指示牌等使用“五莲·银座”、“五莲银座商城租、售写字楼、公寓、商铺、酒店”、“五莲·银座接待中心”等字样。

银座商城支出公证费3000元。

一审法院认为，银座商城经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6113147号“银座”注册商标，2012年12月，国家工商行政管理总局商标局颁发给银座商城“银座中国驰名商标”奖牌。

2013年1月4日，国家工商行政管理总局商标局认定并公布492件驰名商标，其中银座商城注册的“银座”商标被认定为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。

该商标于2012年12月被国家工商行政管理总局商标局颁发中国驰名商标奖牌，于2013年1月被国家工商行政管理总局商标局认定并公布为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。

筑诚及其分公司对银座商城提供的“银座”商标为驰名商标的真实性无异议，一审法院对“银座”商标在第35类认定商品/服务为推销（替他人）上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标的事实予以确认，并适用商标法及司法解释予以保护。

本案争议焦点为：一、筑诚及其分公司在其开发的“五莲·银座”项目中使用“银座”标识，是否侵害银座商城的商标权及企业名称权。

（一）筑诚及其分公司是否侵害银座商城的商标权。

银座商城提交的公证书能够证实筑诚及其分公司在其开发的房地产项目中，在其楼宇外墙悬挂横幅、入口、过道、商铺招牌、指示牌等使用“五莲·银座”、“五莲银座商城租、售写字楼、公寓、商铺、酒店”、“五莲·银座接待中心”，使用“银座”标识进行商业宣传，该使用行为具有识别商品来源的作用，系商标性使用。

银座商城第6113147号“银座”注册商标的商标核定使用范围不包括房地产开发项目，筑诚及其分公司在其开发的房地产项目中使用“银座”标识与第6113147号“银座”注册商标的商标核定使用类别不同。

对此，能否对第6113147号“银座”注册商标进行跨类别保护，商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”该规定对驰名注册商标的跨类别保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款对该要件进行了明确，该款规定“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，即属于商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”情形。

本案中，筑诚及其分公司在房地产开发项目中使用与驰名商标“银座”字样相同的“银座”标识，虽字体不一致，但在字义、呼叫、字形方面均相同，系模仿“银座”驰名商标，容易误导公众，使相关公众认为该房地产项目中使用的“银座”标识与“银座”驰名商标之间具有某种联系，或者对商品和服务的来源发生混淆，达到“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，致使银座商城的利益可能受到损害。

故本案符合对驰名商标跨类别保护法律规定的情形。

筑诚及其分公司抗辩认为消费者在与其签订房地产买卖合同中能够明确知晓房地产开发商系筑诚及其分公司而非银座商城，认为不构成侵权。

一审法院认为，消费者在售前混淆，筑诚及其分公司同样构成商标侵权，对于普通消费者，如前分析，在看到房地产项目及宣传中使用“五莲·银座”、“五莲银座商城”、“五莲银座接待中心”，容易使相关公众认为该房地产项目中使用的“银座”标识与“银座”驰名商标之间具有某种联系，或者对商品和服务的来源发生混淆，虽然实际购买房产的消费者在购买房地产签订房地产合同中会对筑诚及其分公司作为开发商知晓，但售前混淆行为，筑诚及其分公司亦构成商标侵权。

筑诚及其分公司抗辩主张其使用涉案“银座”标识系经过银座商城同意，且系沿用政府机关使用的名称，其使用行为具有正当性，能否成立。

1.筑诚及其分公司主张使用“银座”标识经过银座商城许可能否成立。

筑诚及其分公司要证明银座商城同意其使用涉案商标，须提交证据证明银座商城有同意其使用的意思表示。

《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示做出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

根据上述规定，筑诚及其分公司主张经过银座商城同意使用涉案标识，须提交证据证明其经过银座商城的明示或默示许可。

筑诚及其分公司未提交银座商城明确表示同意使用的证据如授权合同或书面许可意见或口头许可的证据予以证明。

筑诚及其分公司提交银座商城法定代表人参加银座商城五莲店开业庆典照片，并告认为可以视为其同意筑诚及其分公司使用涉案商标，因该照片仅系银座商城五莲店开业照片，从中无从看出银座商城同意筑诚及其分公司在其开发的房地产项目上使用“银座”标识的内容，故该照片不能证明银座商城许可使用“银座”标识。

筑诚及其分公司提交的其他证据中，也没有关于银座商城许可筑诚及其分公司在其开发的房地产项目中使用“银座”标识的内容。

筑诚及其分公司主张银座商城明知其使用“银座”标识而未提出反对意见从而认为同意其使用涉案“银座”标识不能成立。

根据上述法律规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

法律并未规定此种情形默示成立，本案亦不符合当事人有约定或符合当事人之间交易习惯的情形，故筑诚及其分公司据此认为其经银座商城同意使用涉案商标不能成立。

退一步讲，假若默示成立，那么商标使用期限是如何约定的？

商标授权使用费用是如何约定的？

均无法予以确定，且假若默示成立，在商标使用期限无法确定的情形下，银座商城可以随时要求停止使用其商标标识。

故关于使用“银座”标识经过银座商城许可的抗辩理由不能成立。

2.筑诚及其分公司主张政府部门先使用“五莲银座”名称而后其使用从而取得使用的正当性能否成立。

五莲县重点工作联席会议纪要（2012年6月26日）载明“六、研究逸城山景和银座商城项目规划方案及有关政策……（二）银座商城位于原健之星地块……”，该文件中使用的是银座商城而非“五莲·银座”项目。

政府部门对涉案项目的核准意见、选址及规划方案批复、调整容积率批复、节能登记备案意见、招标事项核准意见等文件中均使用了“五莲·银座项目”字样，因该系列文件均系筑诚公司或筑诚五莲公司向相关部门申报或审批相关房地产项目的批复、核准意见、备案等，该房地产项目的名称并非政府相关部门设定，且政府部门在批复、核准意见、备案材料中使用“五莲·银座”项目名称，并不意味着筑诚及其分公司使用该项目名称具有正当性。

故筑诚及其分公司抗辩其使用涉案商标具有正当性，不能成立，一审法院不予支持。

综上，筑诚及其分公司并未提交证据证明其在开发的房地产项目中使用“银座”商标经过银座商城授权，不能证明其使用行为具有正当性，其使用行为足以使相关公众认为其使用的标识与“银座”驰名商标具有相当程度的联系，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，筑诚及其分公司的行为构成对“银座”驰名商标的侵害。

（二）筑诚及其分公司是否侵害银座商城的企业名称权，是否构成不正当竞争。

筑诚及其分公司在其开发的房地产项目中使用“银座”标识，亦与银座商城的企业字号“银座”相同，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”。

根据上述规定，筑诚及其分公司在其开发的房地产项目中使用与银座商城的企业名称中的字号“银座”相同的标识，容易使相关公众误认房地产项目与银座商城具有某种联系，容易造成相关公众的混淆、误认，该行为同时构成不正当竞争。

二、银座商城请求筑诚及其分公司停止使用“银座”商标、字号并赔偿损失、赔礼道歉能否成立。

筑诚及其分公司未提供证据证明在其开发的房地产项目中使用与驰名商标及字号“银座”相同的标识经银座商城许可，根据法律规定，筑诚及其分公司应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。

对于银座商城要求立即停止对“银座”商标、字号侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，银座商城作为日照银座商城有限公司持股90%的股东，对于日照银座有限公司与筑诚五莲公司签订涉案租赁合同应当知晓，银座商城法定代表人出席日照银座有限公司租赁筑诚及其分公司房产进行商业经营的银座五莲店开业庆典，筑诚及其分公司开发的房地产就在此处，亦可以认定银座商城对于涉案使用“银座”标识的行为应当知晓，自涉案房屋租赁合同签订至本案起诉时将近六年之久，自银座商城五莲店开业至本案起诉时经三年之久，银座商城未提交证据证明其在此期间已经向筑诚及其分公司主张权利，银座商城对于筑诚及其分公司开发“五莲·银座”地产项目应该知道但未予制止，对于损失的扩大亦有过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。

对于要求筑诚及其分公司支付侵权赔偿金100万元的诉讼请求，商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，银座商城并未提交证据证明其因侵权行为造成的损失，亦未提交有效证据证明筑诚及其分公司的获利数额，根据上述法律规定，综合考虑筑诚及其分公司的使用缘由、使用期限、涉案房地产开发项目中项目名称对于获利的影响以及银座商城的过错，酌定由筑诚公司赔偿银座商城经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案筑诚五莲公司系筑诚公司的分公司，应由筑诚公司承担民事责任。

鉴于银座商城未能举证证明因筑诚及其分公司的侵权行为使其商誉受到损害，且责令筑诚及其分公司停止涉案侵权行为足以弥补银座商城因此受到的损害，故对于要求筑诚及其分公司在侵权行为地有影响力的报刊、新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照商标法第十三条第三款、第五十七条第一款第七项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，一审法院判决：一、筑诚及其分公司于判决生效之日起立即停止对“银座”商标、字号的侵权行为，具体为：立即停止在其楼宇招牌拆除关于“银座”的字样，停止以“银座”的名义对外销售出租商铺以及房屋；

二、筑诚公司于判决生效之日起十日内赔偿银座商城经济损失及合理支出共计20万元；

三、驳回银座商城本案其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14286元，由银座商城负担11429元，由筑诚公司负担2857元。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、筑诚及其分公司是否侵害了银座商城的注册商标专用权；

二、筑诚及其分公司对银座商城是否构成不正当竞争；

三、一审法院判决筑诚公司赔偿银座商城20万元损失，是否合法适当。

关于第一个焦点问题。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

”据此，法院认定商标驰名具有被动性，应遵循个案认定原则，以当事人提出对驰名商标予以特别保护的请求为前提。

从银座商城的诉请及起诉所依据的事实和理由看，其并未以第6113147号商标系驰名商标为由，要求筑诚及其分公司承担违反商标法第十三条规定的商标侵权责任；

在一、二审诉讼中，银座商城亦未根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定提交商标驰名的相关证据。

银座商城并未主张驰名商标特别保护，一审法院不应主动判断注册商标是否驰名并予以跨类保护。

同时，关于涉及驰名商标认定的民事案件应遵循集中管辖的原则，一审法院对涉及驰名商标认定的案件没有管辖权，无权认定商标是否驰名。

本案仅需对筑诚及其分公司是否侵害了银座商城的注册商标专用权进行判断。

第6113147号注册商标的核定服务项目为第35类，银座商城主张的侵权行为系将“银座”标识用于对商铺、公寓等的租售行为中，使用标识的范围属于不动产事务，与注册商标分属不同的服务类别。

根据商标法第五十七条第二项的规定，筑诚及其分公司并不侵犯银座商城的注册商标专用权。

一审法院判定筑诚及其分公司承担商标侵权责任，适用法律不当，本院予以纠正。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”本案中，第6113147号注册商标在2012年、2013年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有一定的影响力，因银座商城字号与该商标文字相同，故涉案商标的影响力可以辐射银座商城的企业字号，且银座商城自1997年成立至今，开设多家大型现代化商场及连锁超市，经营网络分布山东省各地。

故可以认定银座商城的企业字号“银座”具有一定的影响力。

筑诚及其分公司在涉案房产项目的楼宇外墙、入口、过道、商铺招牌等处使用包含有“银座”字样的标识，未有证据证明系经银座商城明示同意，其亦不因政府部门以“五莲银座”命名该房产项目而具有使用的合法正当性，构成擅自使用。

该使用行为会误导公众，引人误认为该房产项目与银座商城有特定联系，对银座商城构成不正当竞争，应承担相应的民事侵权责任。

关于第三个焦点问题。

如上所述，筑诚及其分公司应对银座商城承担不正当竞争的侵权责任，包括停止侵权行为、赔偿损失。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，银座商城申请一审法院调取证据用以证明筑诚五莲分公司开发、销售涉案房产项目的全部利润，因该利润与筑诚及其分公司侵权所获得的利益并不等同，该申请法院调取的证据，与待证事实无关联，一审法院未予调取并无不当。

各方当事人没有证据证明银座商城的实际损失，无证据证明筑诚及其分公司的获利情况，筑诚及其分公司在涉案房产项目上使用“银座”标识已数年，银座商城对上述事实明知而未提出异议并及时制止，对侵权后果的扩大应承担一定的责任。

综合考量该情况及侵权人不正当竞争行为的其他情节、性质、过错程度及银座商城维权的合理支出等因素，本院酌定筑诚公司赔偿银座商城经济损失及合理开支共计5万元。

综上所述，筑诚及其分公司的上诉请求部分成立，予以支持；

银座商城的上诉请求不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初255号民事判决第三项；

二、变更山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初255号民事判决第一项为：山东筑诚集团有限公司、山东筑诚集团有限公司五莲分公司于本判决生效之日起立即停止对山东银座商城股份有限公司字号的侵权行为，具体为：立即停止在楼宇招牌上使用“银座”字样，停止以“银座”名义对外销售、出租商铺、公寓等房产；

三、变更山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初255号民事判决第二项为：山东筑诚集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东银座商城股份有限公司经济损失及合理支出5万元；

四、驳回山东银座商城股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14286元，由山东筑诚集团有限公司负担1000元，山东银座商城股份有限公司负担13286元；

二审案件受理费16100元，由山东筑诚集团有限公司负担2300元，山东银座商城股份有限公司负担13800元。

本判决为终审判决。