湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终616号上诉人（一审被告）：武汉冠荣食品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区柏泉农场李家巷鑫博工业园。

法定代表人：薛津津,总经理。

委托诉讼代理人：刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：罗立志，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭炼，湖南如金律师事务所实习律师。

原审被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场昌达饼业，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城13栋11号。

经营者：林昌宁。

上诉人武汉冠荣食品有限公司（以下简称冠荣公司）因与江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）及原审被告长沙市雨花区湖南高桥大市场昌达饼业（以下简称昌达饼业）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1809号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知双方当事人到庭接受询问调查。

冠荣公司的委托诉讼代理人刘大华、江中食疗公司的委托诉讼代理人罗立志、彭炼到庭接受询问。

昌达饼业经本庭合法传唤未到庭接受询问，本案现已审理终结。

冠荣公司向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：上诉人没有侵犯被上诉人的商标权，上诉人在商品上使用的“猴菇”字样不是商标，而是通用商品名，属于合理使用的范畴，不构成商标侵权。

江中食疗公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1．判令被告昌达饼业停止销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标、第13019935号“猴姑”注册商标专用权商品的行为；

判令被告冠荣公司立即停止生产、销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标、第13019935号“猴姑”注册商标专用权的行为，销毁库存侵权商品、模具；

2．判令二被告赔偿原告经济损失人民币200000元（包含原告调查取证、制造侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”与第13019935号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、谷粉制食品、面包、糕点、燕麦食品、谷类制品等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将涉案第13019935号“猴姑”与第13055691号“猴姑”两枚商标转让给原告江中食疗公司。

2013年至2015年期间江中“猴姑”饼干在广东卫视、山西卫视、四川广播电视台卫星频道、湖南省电视台、河南卫视、浙江电视台等多家媒体分段密集进行了广告投放。

2015年3月9日南昌左卫联合会计师事务所出具洪左专审字【2015】024号销售收入（含税）专项审计报告，审计结果为：原告江中食疗公司猴菇饼干自2014年6月至2015年2月28日开票销售金额为570189402.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所（普通合伙）出具洪熙专审字【2016】002号专项审计报告，审计结果为：原告江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计为251614590.00元，2015年1月1日至2015年10月31日广告费支出112797314.00元。

2018年3月20日湖南省湘潭县公证处出具【2018】湘潭县证民字第211号公证书载明：2018年2月4日，公证员冯某、公证人员朱冰与申请人江西江中食疗科技有限公司的委托代理人深圳市安盾知识产权服务有限公司的代理人彭炼来到位于长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城13栋的昌达食汇（经营者名称：昌达饼业），在公证员冯某、公证人员朱冰的现场监督下，彭炼以普通消费者的身份在该店购得“冠荣”猴菇二件（十六盒）另加三盒，并当场获得该店出具的昌达食汇一站式采购单一张（0009904）。

彭炼取得上述物品后，将另外购买的三盒“冠荣”猴菇带走，剩下的二件通过申通快递邮寄到湖南省湘潭市湘潭县易俗河镇银杏南路银杏大厦二楼（单号：221226854890、221226864975），出门后将三盒“冠荣”猴菇随即交给公证人员保管，公证员冯某对彭炼购买该产品的过程进行拍照。

2018年2月5日17时许收到申通快递送来的包裹，由公证员冯某签收。

公证员对上述物品进行封存后交由申请人自行保管，公证书所附的《工作记录》《昌达食汇一站式采购单》的复印件与原件内容相符。

原告为该次公证保全行为支付公证费1200元。

一审法院当庭拆封了被控侵权商品。

被控侵权商品为一个红色礼盒包装的猴菇酥性饼干。

礼品盒正反两面正中位置均显示“猴菇”字样，礼品盒表面的右上角用正常字体标注了“特别添加猴头菇粉”。

在商品包装盒的侧面的“配料表”中列明的食品成分中包括了“猴头菇粉”，被控侵权商品的外包装上标注的生产者名称为冠荣公司。

另查明，昌达饼业系2003年7月9日注册的个体工商户，经营者林昌宁。

经营范围为预包装食品的销售；

普通货物运输。

被告冠荣公司成立于2013年6月5日，注册资金为55万元，法定代表人薛津津，经营范围为饼干、薯片和膨化食品的生产、销售。

一审法院认为，原告系第13055691号、第13019935号“猴姑”注册商标专用权人，在上述商标有效期内，原告享有的商标专用权受法律保护。

未经注册商标权利人许可，在同一种商品上或者在类似商品上，使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，根据双方诉辩观点，本案的争议焦点在于：一、被告生产、销售被控商品是否侵害原告涉案商标专用权；

二、如侵权成立，责任如何承担。

一、侵权判定。

被控商品属于涉案商标核定使用商品种类中的“饼干”。

因此，本案侵权判定的关键在于：1.被控商品上的“猴菇”文字标识是否为商标性使用;2.被控侵权标识与权利商标是否构成近似。

1.被控商品上的被控标识是否属于商标性使用的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

对此一审法院认为，应从商业标识在客观上的实际使用方式和主观上的使用目的两个方面，判定是否构成商标性使用。

因此，本案中将从以上两个方面，同时结合被告的合理使用抗辩以及涉案商标的知名度，对本案被控标识是否属于商标性使用进行分析认定。

客观方面，被控商品上的“猴菇”文字用以下方式进行了标注：1.就标识大小而言，系版面上的最大号字体，超过了被告冠荣公司主张的自有商标“冠荣”；

2.就标识位置而言，在外包装正反两面都标注于正中间最为显眼处；

3.就文字字体而言，被控商品上的标识与原告第13055691号“猴姑”注册商标标识中的文字字体极为接近；

4.被告辩称被控标识系作为食品成分的“描述性使用”，一审法院认为，商品成分的标注，尤其是食品类商品的成分标注，通常都是标注于“配料表”内。

主观方面，原告提交的审计报告以及广告合同已证明原告涉案商标经原告推广和使用已经具备了一定的知名度，被告冠荣公司作为食品生产商，对此应当知情，被控商品上的文字标识与原告涉案商标文字字体的相似程度也足以印证该事实。

在此前提下，即使为描述商品的性能和成分需要使用相同或者近似的文字标识进行标注，也应对已经注册在先且具一定知名度的涉案商标标识进行合理避让。

客观上也存在充足的合理避让空间，如标注于配料表或者成分说明位置、完整标识成分名称为“猴头菇”、在文字大小上不作过分的突出和强化、在字体上不采用与涉案商标相同或近似的字体等等。

综上，被告冠荣公司的实际使用方式显然难以体现其使用行为在客观上的“必要性”以及主观上的“善意性”。

因此一审法院认为，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式等主客观因素，本案被控标识属于商标法第四十八条规定的商标性使用。

对于被告的“正当使用”的抗辩，不予支持。

2.被控标识是否与涉案商标构成近似。

一审法院认为，商标标识相同近似的判定，应从商标标识本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法进行判定。

本案中，被控商标与涉案商标字形相似，字音一致，这种非善意的突出显示的使用方式容易导致消费者在一般注意力下将被控标识识别为“商品来源”而非“商品成分”，从而导致混淆。

综上所述，被告未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”文字商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了原告第13055691号、第13019935号“猴姑”注册商标专用权。

二、侵权责任。

冠荣公司生产、销售侵权商品、昌达饼业公司销售侵权商品的行为，构成对原告涉案商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

因此，原告诉请被告昌达饼业、冠荣公司停止销售侵犯注册商标专用权的商品、被告冠荣公司停止生产、销售侵权商品于法有据，予以支持。

原告主张销毁库存侵权商品、模具，但未举证证明被告仍保留有被控侵权商品库存、模具，故一审法院不予支持。

昌达饼业在本案中提出了合法来源抗辩，对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，冠荣公司确认昌达饼业销售的侵权商品由其供应，在销售渠道合法且没有其他证据证明阿林饼业对被控商品构成商标侵权知情的情况下，一审法院认为，昌达饼业销售的侵权商品具有合法来源，依法可不承担赔偿责任。

综上，冠荣公司、昌达饼业均应承担停止侵权的法律责任，被告冠荣公司还应承担赔偿损失的法律责任，对原告的上述主张，予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于原被告均未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及侵权行为的性质特别是被告的销售规模、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为50000元（含合理维权开支）。

对于原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条和第十七条之规定，判决：一、被告昌达饼业立即停止销售、被告冠荣公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号、第13019935号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告冠荣公司于判决生效之日起十日内赔偿原告江中食疗公司经济损失及合理费用共计50000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告江中食疗公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由冠荣公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审期间，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。

经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：冠荣公司的被诉行为是否侵害了江中食疗公司的商标专用权。

本案在于“猴菇”标识是否属于商品通用名称以及被诉侵权商品上使用“猴菇”标识是否属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，第一，猴菇虽为一种菌类通用名称，但是本案被诉侵权商品并非猴菇菌类商品，而是含有猴菇成份的饼干类商品，没有证据证明“猴菇”是该饼干类商品的通用名称，故冠荣公司在饼干类商品上使用“猴菇”，并非使用饼干类商品的通用名称，冠荣公司以“猴菇”系商品通用名称为由主张正当使用缺乏依据。

第二，被诉侵权商品包装已经载明：“猴菇（酥性饼干）”“猴头菇粉”，足以告知相关公众被诉侵权商品的原材料含有猴菇，没有必要另行使用“猴菇”来表明原材料。

冠荣公司在被诉侵权商品上单独、突出使用“猴菇”标识，超出了对商品原材料进行说明的一般性使用范围。

冠荣公司使用与江中食疗公司注册商标近似的“猴菇”标识，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，冠荣公司以“猴菇”系商品原材料为由主张正当使用缺乏依据。

本案中，被诉侵权商品为饼干，与江中食疗公司的第13055691号商标、第13019935号“猴姑”商标核定使用的商品种类相同。

江中食疗公司的上述两枚注册商标的主要识别部分均是“猴姑”，冠荣公司使用的“猴菇”标识与江中食疗公司上述两枚注册商标的主要识别部分的文字读音相同，字体近似，“菇”和“姑”在字形上的细微差异并没有使两者产生显著性区别，故冠荣公司使用的“猴菇”标识与上述两枚注册商标构成近似。

在江中食疗公司的上述两枚注册商标具有较高知名度的情况下，冠荣公司使用“猴菇”标识容易导致相关公众混淆，故冠荣公司的被诉行为侵害了江中食疗公司的注册商标专用权。

综上所述，冠荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由武汉冠荣食品有限公司负担。

本判决为终审判决。