黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终696号上诉人（一审被告）：王国学（原哈尔滨黎华家俱装饰材料城恒通装饰材料商店经营者），男，1978年9月2日出生，汉族，个体业主，住哈尔滨市呼兰区。

被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司总经理。

上诉人王国学因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初824号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人王国学到庭参加诉讼，被上诉人泰源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王国学上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回泰源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由泰源公司承担。

事实和理由：1.对涉案《公证书》有异议，《公证书》显示的购买日期为2017年5月25日，公证书所附《票据》的日期为2017年5月24日，公证是虚假的。

哈尔滨黎华家俱装饰材料城恒通装饰材料商店（以下简称恒通装饰材料商店）曾经销售过玻璃胶，但不能确定恒通装饰材料商店是否销售了被诉侵权产品。

2.泰源公司的委托代理人马龙是职业打假人，泰源公司的诉讼目的是为了垄断市场，其诉讼请求不应得到支持。

3.王国学已举示证据证明恒通装饰材料商店销售的被诉侵权产品是从案外人刘宝生处购进。

4.一审判决的赔偿数额过高。

泰源公司向一审法院起诉请求：1.恒通装饰材料商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；

2.恒通装饰材料商店赔偿泰源公司经济损失及实际支出3万元；

3.恒通装饰材料商店负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液；

墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酮玻璃胶；

硅酮密封胶；

泡沫聚氨酯填缝胶；

聚氨酯发泡胶。

注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。

恒通装饰材料商店系个体工商户，于2009年1月9日注册成立，经营者为王国学，经营场所位于哈尔滨××家具装饰材料城××板材区××号，经营范围：销售：装饰材料。

2017年5月25日，泰源公司的委托代理人到位于哈尔滨市黎华家具城的恒通装饰材料商店，以普通消费者的身份购买了5支硅酮胶，并当场取得名片和收据各1张。

黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）对购买过程进行了证据保全，并出具（2017）黑哈证内民字第18460号公证书予以公证。

该公证所附封存实物包装箱上贴有哈尔滨公证处封条并加盖该公证处公章、正面有手写“道外区黎华家具城、恒通装饰，17年5月25日”字样，当庭拆封实物包装箱，箱里有5支相同的硅酮胶。

瓶体呈圆柱形，顶部有螺旋柱体和台体结合，整体以白色为底色，正面上部以黑色大字标注“枫叶SILICONE”，该标识旁以黑色小字标注“石门”，下部有红底白色的大字“高级中性硅酮胶”，瓶背面上下均有红色的大字“枫叶”和小字“石门”及“高级中性硅酮胶，产品质量符合GB/T14683国家标准、深圳腾朗硅胶科技有限公司”等字样。

包装箱里有哈尔滨公证处信封一个，信封里有收据和名片各一张，收据内容是“人民币陆拾伍圆，上款系玻胶5X13”，加盖有恒通装饰材料商店印章。

名片内容有“恒通装饰材料商店、王国学，地址哈尔滨××家具装饰材料城××板材区××号”等。

恒通装饰材料商店在庭审中举示了注册人为潍坊华锋塑胶有限公司的第16030214号“石门枫叶”商标注册证复印件，潍坊华锋塑胶有限公司的营业执照、组织机构代码证和税务登记证的复印件，拟证明被诉侵权商品有合法来源。

泰源公司对上述证据的真实性不予认可，认为不能证明与被诉侵权产品有关联，不能证明合法来源。

泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费4500元。

泰源公司在庭审中称：被诉侵权产品不是泰源公司生产的，被诉侵权商品与正品为同一种类产品，属于同一保护范围。

被诉侵权商品上有“枫叶”，前面有小字体的“石门”二字，被诉侵权商品突出使用“枫叶”二字，侵犯了泰源公司的商标专用权。

泰源公司的正品前面没有“石门”二字。

泰源公司的正品枫叶牌硅酮玻璃胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。

由于市场上存在大量的侵权玻璃胶导致正品玻璃胶销售受阻严重影响原告的经济收益，具体无法统计。

3万元依据律师费用、取证费用等实际支出，其他按照法律规定。

恒通装饰材料商店在庭审中述称：被诉侵权产品是恒通装饰材料商店销售的，来源是恒通装饰材料商店给批发商刘宝生打电话或者微信联系送货。

刘宝生是给各商家送货的，给送壁纸刀、发泡胶、乳白胶、刷子、滚子这些小东西。

刘宝生送货时交了产品合格证和检验报告，但是恒通装饰材料商店今天没有带来。

恒通装饰材料商店主营装饰、建材，经营面积96平方米。

以前曾卖过玻璃胶，卖过华隆经销的红枫叶和绿枫叶，但是不会辨别，也没有能力辨别。

一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。

黑龙江省哈尔滨市公证处作出的（2017）黑哈证内民字第18460号公证书及其所附收据、名片以及封存实物等证据充分证明，恒通装饰材料商店销售了被诉侵权商品，恒通装饰材料商店予以认可。

恒通装饰材料商店应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品。

被诉侵权商品突出使用的“枫叶”标识，与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。

恒通装饰材料商店未经商标注册人的许可，销售在同一种商品上使用与泰源公司注册商标相同标识的商品，侵害了泰源公司涉案注册商标权，构成商标侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。

恒通装饰材料商店不能证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，不能证明其对所销售的突出使用“枫叶”标识的被诉侵权商品尽到了应有的审查注意义务。

恒通装饰材料商店仅凭潍坊华锋塑胶有限公司“石门枫叶”商标注册证复印件和营业执照、组织机构代码证、税务登记证的复印件，不能证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源。

恒通装饰材料商店不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

由于泰源公司因被侵权所受损失和恒通装饰材料商店因侵权所得利益均难以确定，根据恒通装饰材料商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、后果等情况，考量泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定恒通装饰材料商店的赔偿数额。

一审法院据此判决：一、恒通装饰材料商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；

二、恒通装饰材料商店赔偿泰源公司经济损失3万元，于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费550元，由恒通装饰材料商店负担。

本院二审期间，王国学围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、案外人刘宝生的户籍信息材料和证言材料各一份、票据五份，意在证明恒通装饰材料商店销售的货物均是从案外人刘宝生处购入，恒通装饰材料商店有合法来源。

证据二、录音两份，意在证明泰源公司的委托代理人马龙是职业打假人。

泰源公司未出庭发表质证意见。

本院对上述证据审查认为：对证据一，按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一款的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的情形属于商标法规定的合法取得的情形。

王国学举示的进货票据并未注明送货人系刘宝生，刘宝生未出庭认可其向恒通装饰材料商店供货的事实，王国学举示的上述证据并不能充分证明恒通装饰材料商店销售的货物系从刘宝生处购进，对证据一不予采信。

对证据二，王国学未举示其他证据佐证两份录音的真实性，本院对该证据不予采信。

二审另查明，（2017）黑哈证内民字第18460号《公证书》后附有收据一份，该收据载明的时间为“2017年5月24日”。

2018年6月14日，恒通装饰材料商店被注销，故本案二审的诉讼主体变更为原恒通装饰材料商店经营者王国学。

除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，结合王国学的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：涉案《公证书》能否证明恒通装饰材料商店销售被诉侵权产品的事实。

本案中，涉案《公证书》的主文记载，泰源公司的委托代理人马龙于2017年5月25日在恒通装饰材料商店以普通消费者的身份购买了5支玻璃胶，并当场取得收据一张。

而《公证书》所附收据载明的时间为“2017年5月24日”，即《公证书》所附票据显示的购买时间与《公证书》主文记载的购买时间不一致，且不符合常理，该《公证书》公证事实存在矛盾。

泰源公司未举示其他证据佐证恒通装饰材料商店销售被诉侵权产品的事实，亦未举示哈尔滨公证处对《公证书》矛盾之处作出的合理说明。

在此情形下，本案不能依据《公证书》认定公证购买的被诉侵权产品的销售者即为恒通装饰材料商店，一审判决认定恒通装饰材料商店销售被诉侵权商品的证据不足。

另外，虽然王国学主张恒通装饰材料商店曾经销售过玻璃胶，但由于上述原因不能确定恒通装饰材料商店是否销售了被诉侵权产品。

王国学关于改判驳回泰源公司诉讼请求的上诉主张成立，本院予以支持。

综上，王国学的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初824号民事判决；

驳回佛山市顺德区泰源实业有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费1100元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担。

本判决为终审判决。