广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6927号上诉人（原审被告）：谢自辉，男，汉族，1984年5月3日出生，住广东省广州市越秀区*****。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门*****。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴晓丽，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人谢自辉因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6778号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

谢自辉上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0111民初6778号民事判决第一项，驳回中粮集团请求赔偿8000元经济损失的诉讼请求。

2.中粮集团负担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、中粮集团提起本案诉讼已过诉讼时效。

诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。

中粮集团于2016年3月1日申请公证，在此之前中粮集团必然知道谢自辉存在销售行为，因此本案诉讼时效应当自2016年3月1日起算。

二、中粮集团提交的被诉侵权产品不能证明是谢自辉出售，中粮集团提交的单据小票显示其购买的是特价红酒，无法证明是哪一种红酒，单据小票上的商品条形序列号与中粮集团所出示的红酒上的条形序列号不一致，无法证明其主张的被诉侵权产品购自谢自辉百货店，涉案公证书仅能证明相关人员曾在2016年3月9日到过谢自辉的百货店，中粮集团应承担举证不能的不利后果。

三、被诉侵权产品标识与中粮集团举证的注册商标不构成近似。

四、中粮集团属于恶意诉讼，在保全证据三年后起诉，谢自辉无法举证合法来源。

五、一审法院判赔8000元无依据。

中粮集团答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

中粮集团向一审法院起诉，请求法院判令：1.谢自辉立即停止销售侵害中粮集团第70855号、第4443289号、第3244779号注册商标专用权的商品的侵权行为，停止销售全部侵权产品及销毁全部侵权产品的包装盒和相关标志；

2.谢自辉赔偿中粮集团经济损失20000元、维权合理开支包括律师费、公证费、差旅费等共10000元，总计30000元；

3.谢自辉承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明如下事实：一、关于中粮公司主张的商标的注册及知名度情况。

第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人名义多次变更；

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第70855号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮公司。

2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第70855号商标续展注册，续展注册有效期至2023年2月28日。

第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244779号商标续展注册，续展注册有效期至2023年7月20日。

第4443289号“”注册商标的注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止），注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日,续展注册有效期至2027年8月13日。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第4443289号商标变更注册人名义为中粮公司。

二、中粮公司主张的侵权行为情况。

2016年3月1日，中粮公司向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。

同年3月9日，公证人员与中粮公司的委托代理人张建民来到位于广州市白云区******一门面标示有“穗乐隆超市”等字样的商店，见到该店内悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市白云区松洲穗乐隆百货店”，在公证人员的监督下，张建民购买了商品。

张建民将上述所购商品交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄封存后，交由申请人保管。

2016年5月16日，上述公证处出具（2016）京国立内证字第6554号公证书，证明上述所述与实际情况相符，公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

公证书附件照片显示公证取证的店铺招牌、销售小票上显示有“穗乐隆超市”字样。

经当庭查看公证封存实物:中粮公司明确本案被诉侵权产品为“金牌1998金奖华夏鼎赤霞珠干红葡萄酒”一瓶。

被诉侵权产品瓶盖上方有较大字体书写的繁体“华夏”字样；

瓶身正面标贴左方显示有“金奖华夏鼎”字样，其中“金奖华夏”字体与“鼎”字体不同，“鼎”字被一条伸向右上方的金色粗线条掩盖一部分；

标贴右侧显示有城墙、楼阁、树林的组合图案；

标贴下方显示有“鼎，金奖2008系列赤霞珠干红葡萄酒金牌1998”字样。

瓶身背面标贴上方显示有突出字体的“金奖华夏”字样，下方显示有“出品：烟台金装华夏葡萄酒有限公司”字样。

经庭审质证，中粮公司主张：被诉侵权产品酒瓶正面标贴中央由图案城墙、树木、塔楼等组成，其中，城墙与塔楼相连，呈现高低起伏、蜿蜒曲折的视觉效果，与涉案第3244779号“”商标整体上构成近似；

构成典型的长城图形，与中粮公司的驰名商标第70855号商标中的长城图形基本一致，构成近似；

被诉侵权产品在正面标贴左侧以及背部标贴上方均有较大字体书写的“金奖华夏”字样，上述文字完整包含第4443289号注册商标中文文字，其中“华夏”二字采用繁体形式书写，中粮公司第4443289号“”注册商标中文字的书写方式基本一致，易使相关消费者产生混淆，构成近似；

被控侵权产品瓶盖上方有较大字体书写的繁体“华夏”字样，与中粮第4443289号“”注册商标标识使用文字相同，书写方式一致，构成相同。

谢自辉确认公证封存的销售票据是其出具的，不确认封存的被诉侵权产品是其销售的，不确认被诉侵权标识侵害了中粮公司涉案商标，同时主张封存的被诉侵权产品显示有商品条形码，不属于假冒产品，作为零售商尽到了审查义务。

三、中粮公司主张的经济损失情况及其它查明的事实。

中粮公司主张本案经济损失及合理费用共计30000元，具体由法院酌定，未提交书面证据。

另查：谢自辉为个体工商户广州市白云区松洲穗乐隆百货店（2018年11月15日注销）的经营者，注册日期为2015年1月15日，经营范围为预包装食品零售、百货零售，日用杂品综合零售。

一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第3244779号“”、第4443289号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

一、关于被诉侵权产品是否构成侵权的认定问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，即商品包装上标识的使用行为，如果构成识别商品来源的作用，应认定为商标性的使用。

本案中，中粮公司享有的涉案注册商标核定使用商品类别均为第33类，与本案被诉侵权产品葡萄酒的类别相同。

被诉侵权产品上被诉侵权标识文字及组合图案在产品上的突出使用，可以起到识别商品来源的作用，应属于商标性使用。

经比对，本案被诉侵权产品的瓶身上使用的“金奖华夏”及瓶盖上使用的“华夏”文字与中粮公司的第4443289号“”注册商标标识，二者在字体外形在视觉上无差别，构成近似；

被诉侵权产品上的上述文字使用情况，极易导致相关公众误认为被诉侵权产品与中粮公司的注册商标有特定的联系，为中粮公司或其授权所生产、销售，故一审法院认定被诉侵权产品属于侵害了第4443289号“”注册商标专用权的商品。

比对被诉侵权产品上的有城墙、楼阁、树林的组合图案与第3244779号“”注册商标标识相比，被诉侵权产品的楼阁有两个，均有数层高，有近似圆形的楼顶，且分布在组合图案的后方，组合图案的前方分布有城墙，左侧为树林；

第3244779号注册商标标识的城墙从前至后蜿蜒延伸，最前方有塔楼，左右两边显示为山林；

二者差别较大；

被诉侵权产品使用的组合图案与第70855号注册商标标识相比，后者为文字与图案的组合商标，中间图案部分为突出的长城形状，二者整体差别非常大。

中粮公司主张上述被诉侵权产品上的组合图案与第3244779号、第70855号注册商标标识近似，构成侵权与事实不符，一审法院不予确认。

二、关于谢自辉是否侵害了中粮公司涉案商标专用权，是否需要承担侵权责任的认定问题。

本案中，中粮公司的委托代理人从涉案店铺购买被诉侵权商品的行为经过公证人员的公证，涉案店铺悬挂有广州市白云区松洲穗乐隆百货店的证照，在无相反证据的情况下，一审法院对广州市白云区松洲穗乐隆百货店销售被诉侵权产品的事实予以确认。

广州市白云区松洲穗乐隆百货店已经注销，作为其经营者谢自辉应承担对其存续期间的法律责任。

举证期限内，谢自辉未提交证据来证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，根据上述分析和认定，谢自辉经营的广州市白云区松洲穗乐隆百货店销售被诉侵权产品侵害了中粮公司享有的涉案第4443289号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

关于谢自辉抗辩本案诉讼已经超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则实施之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

本案中，中粮公司公证购买被诉侵权产品的时间为2016年3月9日，至2017年10月1日民法总则实施，并未超过两年的诉讼时效，中粮公司主张应按照三年的诉讼时效计算可行，一审法院予以确认。

现中粮公司于2019年3月7日向一审法院提起诉讼未超过三年的诉讼时效，对于谢自辉主张超过三年诉讼时效的抗辩与事实不符，一审法院不予采纳。

现文隆百货店已经注销，无证据证明谢自辉有销售侵害涉案注册商标专用权商品的侵权行为，中粮公司要求谢自辉立即停止销售侵害涉案注册商标专用权商品的侵权行为的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。

中粮公司要求谢自辉针对文隆百货店销售侵害涉案注册商标专用权商品的侵权行为，承担赔偿损失的诉讼请求合理，一审法院予以支持。

三、关于赔偿数额的认定问题。

关于赔偿数额的问题。

鉴于中粮公司确有取证公证并公证购买被诉侵权商品和委托律师出庭应诉等行为，必将产生相应的费用，故一审法院对中粮公司主张的合理费用酌情予以支持。

因无证据证实中粮公司因被诉侵权行为所受损失或谢自辉因被诉侵权行为所获利情况，一审法院综合考虑注册商标的权利状况、侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、销售价格及谢自辉经营规模、为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定谢自辉侵权赔偿数额为8000元（含维权合理开支）。

对于超出部分的数额，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起三日内，谢自辉赔偿中粮集团有限公司经济损失8000元（含维权合理开支）；

二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担500元，谢自辉负担50元本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1.本案是否已过诉讼时效；

2.谢自辉是否构成商标侵权；

3.一审判赔数额是否妥当。

一、关于本案是否已过诉讼时效的问题中粮集团于2016年3月9日购买被诉侵权产品并进行公证，一审法院以此为起点计算诉讼时效，于法有据。

根据《中华人民共和国民法总则》和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的相关规定，本案可以适用《中华人民共和国民法总则》中三年的诉讼时效期间，据此，中粮集团于2019年3月7日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。

谢自辉上诉称本案诉讼时效应于2016年3月1日起算，但中粮集团自购买被诉侵权产品时起，才明确知晓被诉侵权行为的责任主体，谢自辉该主张于法无据，本院不予支持。

二、关于谢自辉是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，将被诉侵权产品使用的标识与涉案注册商标进行比对，被诉侵权产品瓶身及瓶盖上使用的“华夏”文字标识与涉案注册商标在文字、读音、字体和排列方式等方面均构成近似，且“华夏”二字系涉案商标的主要识别部分，对于我国消费者而言，中文部分相对图案部分具有更高的识别度，因此，一审法院认定被诉侵权产品上使用的标识侵害中粮集团第4443289号注册商标权，于法有据，本院予以确认。

谢自辉上诉称被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，与事实不符，本院不予支持。

至于谢自辉上诉称被诉侵权产品并非其销售以及条形序列号不符的问题，经查，涉案公证书明确记载了公证购买被诉侵权产品的过程及所购产品单据等情况，可以据此认定谢自辉销售被诉侵权产品，至于销售小票上的编号与被诉侵权产品条形码是否一致，系谢自辉内部经营规则问题，不影响上述公诉书的记载及一审法院认定。

谢自辉仅以此主张被诉侵权产品并非其销售，不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否妥当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，中粮集团未提供其因被侵权所受的实际损失，谢自辉因侵权所获利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费参照，故一审法院考虑涉案商标的权利状况、侵权行为性质、情节、侵权产品类型、销售价格及谢自辉经营规模、合理费用等因素，酌情认定谢自辉承担的赔偿数额为8000元，并无不当。

谢自辉主张一审法院判赔金额过高，但未提交证据予以证明，该主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人谢自辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人谢自辉负担。

本判决为终审判决。