湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终435号上诉人（原审被告）：郑绍华，男，汉族，1969年7月18日出生，住湖北省潜江市。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路****。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈华，福建智君律师事务所律师。

上诉人郑绍华因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称厦门雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初68号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郑绍华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回厦门雅瑞公司的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费用由厦门雅瑞公司负担。

事实与理由：1.郑绍华不知道市场上有“暴龙”眼镜，而且销售的系“霸狼”眼镜，与“暴龙”眼镜完全不同。

2.从2016年起，郑绍华就一直在义门眼镜批发部购买眼镜，对方从未出具过发票，只有销货单，该批发部的经营者陈劲松可以证明。

厦门雅瑞公司辩称，1.郑绍华提供的商标注册证显示“霸狼”注册商标系中文与拼音字母的组合商标，而被控侵权眼镜上未规范使用该“霸狼”注册商标，其使用在被控侵权眼镜上的标识与厦门雅瑞公司享有的第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标构成近似，侵犯了涉案商标专用权。

2.郑绍华一审提交的销售清单载明的时间晚于本案公证取证时间，不能证明其有合法来源。

厦门雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令：1.郑绍华立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标专用权的行为；

2.郑绍华赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30000元（人民币，下同）；

3.郑绍华负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司是第3192360号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第9类，包括光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展延至2023年7月27日。

2013年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给雅瑞公司。

雅瑞公司是第10689490号“BOLON”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第9类，包括防眩光眼镜、体育用护目镜、护目镜、眼镜片、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜、擦眼镜布，注册有效期自2016年5月21日至2026年5月20日。

2018年6月25日，雅瑞公司委托代理人阙忠辉向厦门市开元公证处申请保全证据公证。

2018年7月4日，公证员周某、公证人员熊某雅瑞公司委托代理人阙忠辉来到位于潜江市××熊老路的钟表眼镜店。

在公证人员监督下，阙忠辉以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付180元，取得少华钟表眼镜行信誉卡一张。

公证员周某对该眼镜店的店面及外景进行拍照，取得照片三张。

随后，阙忠辉将所购眼镜及在该店取得的所有材料交给公证人员保管。

离开该眼镜店后，在公证人员的监督下，阙忠辉对上述所取得的物品进行拍照，取得照片三张。

随后，公证人员将所取得的物品进行密封后，交由阙忠辉保管。

2018年11月30日，福建省厦门市开元公证处对上述公证取证过程出具（2018）闽厦开证内字第3537号公证书。

雅瑞公司当庭提交了福建省厦门市开元公证处封存的被控侵权产品。

经查验，公证封存实物的封条完好，上面有福建省厦门市开元公证处的印章。

现场打开封存袋，内有眼镜盒一个，眼镜盒上有BALAN字样，以及眼镜盒边上的带子上有霸狼两个字，以及Balang的标识，打开眼镜盒里面有一副眼镜，以及少华钟表眼镜行信誉卡一张，该信誉卡载明“2018年7月4日，货名为眼镜，数量为1副，金额为180元，郑”。

眼镜镜腿外侧和镜面的右上角的“BaLan”标识中的“B”“L”“N”与第3192360号“”注册商标对应英文文字样式相同，“a”与第3192360号“”注册商标对应英文文字相比，仅在右下角略出头。

眼镜镜面上有BalangPolarized的贴牌，眼镜的镜脚内侧有BL7223。

雅瑞公司向一审法院提交2000元公证费发票、10000元律师费发票，证明其为维权支出的费用。

另查明，2012年3月5日，郑绍华在潜江市工商行政管理局登记注册为个体工商户，未登记名称，经营场所位于潜江市××熊老路××号，经营范围为眼镜、工艺品加工销售。

郑绍华向一审法院提交的第4975919号“”注册商标，注册人为蒋兆兵，核定使用商品为第9类，包括眼镜、眼镜盒、太阳镜、眼镜链、眼镜架、擦眼镜布、眼镜玻璃、夹鼻眼镜、光学矫正透镜片（光）、眼镜（光学）。

注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日。

郑绍华还提供了义门眼镜批发销货清单、检验报告、检验结果（两份）、产品生产许可证等材料，其中义门眼镜批发销货清单载明客户姓名为郑，时间为2019年4月9日，品名规格中有霸狼，数量为12副。

义门眼镜批发店的经营者陈劲松在庭后向一审法院陈述，郑绍华确实是其客户，郑绍华提供的义门眼镜批发销货清单是陈劲松出具的，郑绍华提供的霸狼眼镜许可证和商标许可证也是陈劲松向郑绍华提供的。

一审法院认为，雅瑞公司系第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标的权利人，该注册商标目前处于有效保护期内。

雅瑞公司在核定使用商品类别上和有效期内，享有的商标专用权受法律保护。

一、关于郑绍华是否侵犯雅瑞公司注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，雅瑞公司诉请郑绍华侵犯其第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标专用权，主要理由是郑绍华销售的眼镜镜腿外侧的“BaLan”标识与其上述注册商标构成近似侵权。

一审法院认为，第4975919号“”商标由“霸狼”文字和“Balang”字母两部分组成，“霸狼”起到呼叫和识别作用，是该商标的重要组成部分，而被控侵权产品眼镜镜腿外侧只使用了字母“BaLan”标识，属于不规范使用，同时也改变了原有商标的显著特征。

被控侵权产品眼镜镜腿外侧“BaLan”标识中的“B”、“L”、“n”与第3192360号“”注册商标对应英文文字样式相同，“a”与第3192360号“”注册商标对应英文文字相比，仅在右下角略出头，其主要字母的构成、排列均近似，以一般消费者的注意力易造成混淆和误认。

被控侵权产品眼镜镜腿外侧“BaLan”标识与第10689490号“BOLON”注册商标相比较，其主要字母的构成、排列也均近似，以一般消费者的注意力易造成混淆和误认。

故郑绍华销售侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，侵犯了第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标专用权。

二、关于郑绍华应如何承担责任的问题郑绍华虽然于2019年4月9日从陈劲松处购买了品名为霸狼的眼镜12副，但根据福建省厦门市开元公证处出具（2018）闽厦开证内字第3537号公证书载明，雅瑞公司委托代理人阙忠辉是于2018年7月4日从郑绍华处购买了涉案眼镜。

郑绍华提供的时间在后的义门眼镜批发销货清单不能证明其之前销售的涉案眼镜来源于陈劲松处，故郑绍华不能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，郑绍华销售侵犯了雅瑞公司涉案注册商标专用权的商品，且不能举证证明该商品的合法来源，应当承担停止侵权，赔偿经济损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，雅瑞公司因被侵权所受到的实际损失和郑绍华因侵权所获得的利益均难以确定，雅瑞公司也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额，故一审法院综合考虑全案因素，包括涉案注册商标经过雅瑞公司多年的使用和宣传已具有一定的显著性，有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知晓，郑绍华侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、被控侵权商品的售价、郑绍华的经营方式和现状以及雅瑞公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定郑绍华赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计4800元，对雅瑞公司请求赔偿数额超出部分不予支持。

综上所述，雅瑞公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公证法》第三十二条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、郑绍华于判决生效之日起立即停止销售侵犯厦门雅瑞公司第3192360号“”和第10689490号“BOLON”注册商标专用权的商品；

二、郑绍华于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计4800元；

三、驳回厦门雅瑞公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由厦门雅瑞公司负担462元，郑绍华负担88元。

本院二审期间，郑绍华提交了两份证据。

证据一系抬头为“义门眼镜批发”、时间为2017年9月18日的《销货清单》，该清单在“品名规格”一栏载有“Bl男式”、“数量”一栏载有“10”、“单价”一栏载有“25”、“金额”一栏载有“250”等信息。

证据二系陈劲松的证人证言（书面证词为《情况说明》），陈劲松出庭证明称，郑绍华是其客户，《情况说明》系其本人出具，内容属实。

2017年9月18日的《销货清单》也是其开具，被控侵权眼镜是其销售给郑绍华。

上述两份证据拟共同证明郑绍华销售的被控侵权产品是从陈劲松处购买，具有合法来源。

被上诉人厦门雅瑞公司二审期间未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换与质证。

厦门雅瑞公司发表质证意见称，对郑绍华提交的两份证据的形式上真实性无异议，但内容真实性无法确认，且不能达到其证明目的。

本院经审查认为，《销货清单》中记载的“Bl男式”与被控眼镜镜脚内侧标识的“BL7223”中使用的“BL”字样一致，两者为同一规格产品，且陈劲松当庭确认了被控侵权产品系其销售给郑绍华，上述两份证据能够相互印证并形成完整证据链，本院对该两份证据予以采信。

二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明：2017年9月18日，郑绍华从陈劲松处购买了“品名规格”为“Bl男式”的霸狼眼镜10副，单价为25元，总金额为250元。

陈劲松认可被控侵权眼镜系其销售给郑绍华。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.郑绍华的涉案行为是否构成侵权；

2.郑绍华的合法来源抗辩能否成立。

1.关于郑绍华的涉案行为是否构成侵权的问题。

本案中，上诉人郑绍华辩称其销售的被控侵权商品“霸狼”牌眼镜与涉案商标不相同也不近似。

对此，本院认为，第4975919号商标由“霸狼”中文汉字及“Balang”字母组成，而郑绍华销售的被控侵权眼镜仅在镜腿外侧使用了“Balan”标识，属不规范使用行为，因此即使郑绍华取得了第4975919号“霸狼”商标的许可使用权，本案也不属于注册商标与注册商标之间的权利冲突问题，判定涉案行为是否构成侵权仍应比较被控标识与涉案商标之间是否构成相同或近似。

通过比对发现，“Balan”标识与第3192360“”商标均为英文文字，且“BaLan”标识中的“B”、“L”、“n”与“”注册商标对应英文文字样式相同，“a”与第3192360号“”注册商标对应英文文字相比，仅在右下角略出头，属一般消费者容易忽略的部分，两者构成近似。

“Balan”标识与第10689490号“BOLON”注册商标在字母构成、排列上也构成近似。

故，郑绍华销售的被控侵权商品上使用的“Balan”标识与被上诉人主张权利的上述两商标构成近似，且容易造成相关公众混淆，构成侵权。

郑绍华抗辩称被控眼镜上标识与雅瑞公司涉案商标不构成相同或近似的理由不能成立，本院不予支持。

2.郑绍华的合法来源抗辩能否成立的问题。

本案二审中，郑绍华提交了2017年9月18日的销货清单，销货清单在品名规格一栏载有“Bl男式”字样，该字样与被控侵权眼镜镜脚内侧标识的“BL7223”中使用的“BL”字样一致，可以确定为与被控“霸狼”眼镜规格相同的眼镜。

并且，案外人陈劲松当庭认可被控侵权眼镜系其所销售，故可以确认郑绍华销售的被控侵权眼镜具有合法来源。

郑绍华上诉称其对被控侵权眼镜具有合法来源的抗辩成立，本院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据上述法律规定，郑绍华在本案中无需承担赔偿责任。

综上所述，郑绍华的上诉请求部分成立，本院根据郑绍华二审提交的新证据，对一审判决予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初68号民事判决第一项；

二、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民初68号民事判决第二项、第三项；

三、驳回被上诉人厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由被上诉人厦门雅瑞光学有限公司负担462元，上诉人郑绍华负担88元；

二审案件受理费50元，由被上诉人厦门雅瑞光学有限公司负担。

本判决为终审判决。