上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终379号上诉人(原审被告)：上海亮坤实业有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：万小亮，该公司总经理。

上诉人(原审被告)：广东雄进金属制品有限公司，住所地广东省肇庆市。

法定代表人：陈絮清，该公司董事长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陈国勤，男，汉族，1960年10月11日出生，住浙江省宁波市。

被上诉人(原审原告)：卢嘉志，男，汉族，1947年12月28日出生，住上海市虹口区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

上诉人上海亮坤实业有限公司(以下简称“亮坤公司”)、广东雄进金属制品有限公司(以下简称“雄进公司”)因与被上诉人陈国勤、卢嘉志侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初30号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭进行了审理。

两上诉人的共同委托诉讼代理人何平、两被上诉人的共同委托诉讼代理人华韧竹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亮坤公司、雄进公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈国勤、卢嘉志全部诉讼请求，本案案件受理费由陈国勤、卢嘉志承担。

主要事实和理由：一、亮坤公司注册于上海市松江区，并不在上海市青浦区重固镇崧建路开展经营活动，其没有销售被控侵权产品，原审判决认定事实错误。

二、雄进公司实际经营地址与本案中作为侵权证据的雄进公司宣传册上的地址不符；

广东省内以“雄进”为字号的企业有多家；

本案中作为侵权证据的博览会照片不具备真实性、合法性、关联性。

雄进公司没有制造、销售被控侵权产品，原审判决认定事实错误。

三、本案中的鉴定机构“上海市科技咨询服务中心”已变更为“上海新机遇科技咨询服务中心”，但其委托的上海市质量监督检验技术研究院所出具的《检测报告》上仍署“上海市科技咨询服务中心”名，因此该《检测报告》不应被采信，进而不应认定被控侵权产品具有卡销入口最狭窄处宽度小于卡销的直径这一技术特征。

原审判决认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围，属事实认定错误。

陈国勤、卢嘉志答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

陈国勤、卢嘉志向原审法院起诉请求：一、判令亮坤公司、雄进公司立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品，具体包括亮坤公司停止销售行为，以及雄进公司停止生产、销售行为；

二、判令亮坤公司、雄进公司赔偿经济损失及合理费用人民币20万元(以下币种同)。

原审法院认定事实：陈国勤、卢嘉志系名称为“一种平开窗微通风限位器”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0)的实用新型专利的权利人，该专利的申请日为2015年2月6日，授权公告日为2015年8月12日。

该专利至今有效。

该专利共有10项权利要求，陈国勤、卢嘉志在本案中主张权利要求1：一种平开窗微通风限位器，包括窗主体座和框主体座，其特征在于所述窗主体座包括一块安装板，所述安装板通过销轴可转动地安装有一块拉板，所述拉板远离所述销轴的一端设有卡销；

所述框主体座包括一个滑槽，所述滑槽滑动安装有卡块和安全块，所述卡块设有卡槽，所述卡槽朝向安全块的一侧开口，所述卡块通过弹簧与滑槽连接；

所述安全块设有与卡槽相对且可与卡槽对接的安全槽，所述安全槽的侧部设有与安全槽相通的卡销入口，所述卡销入口靠近安全槽的一侧为卡销入口的最狭窄处，且该最狭窄处的宽度小于卡销的直径，所述卡销入口至少一侧侧壁具有弹性，以使卡销压迫该侧侧壁后可通过卡销入口而进入到安全槽内。

2016年5月10日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，评价意见认为该专利权利要求1-10符合《专利法》第22条第2款、第3款规定的新颖性和创造性要求。

2016年12月5日，江苏省苏州市相城公证处公证员吴啸飞、公证人员黄丽琴及陈国勤、卢嘉志委托的律师事务所代理人丰华至上海市青浦区重固镇崧建路XXX号配件A区A2店铺，该店铺外部装潢显示：“雄进建筑五金上海总代理”，在该店铺内购得三件商品，并取得编号为000944亮坤公司销售清单及名片一张。

在对购买的产品进行拍照并封存后，江苏省苏州市相城公证处于2016年12月16日出具了(2016)苏相证民内字第3347号公证书。

一审当庭拆封封存的被控侵权产品，内有销售清单一份、名片一张及被控侵权产品3组。

销售清单编号为XXXXXXX，抬头显示为亮坤公司，销售的产品名称为“风接”，单位支，数量3，单价25，金额75，销售时间为2016年12月5日。

清单下方显示地址为青浦区重固镇崧建路XXX号配件A区A1-A2,还有电话、传真等信息。

名片记载为亮坤公司万小亮(系该公司法定代表人)，名片所载地址、电话、传真、手机、邮箱及全国统一免费电话均与销售清单记载信息一致，名片另标注“雄进建筑五金上海总代理”。

被控侵权产品为一平开窗限位器装置，包含窗主体座及框主体座两部分；

窗主体座由一块安装板及一块拉板组成，两者通过销轴可转动地连接，拉板远离销轴一端设有一卡销；

框主体座包括一个滑槽，滑槽中间滑动安装有卡块和安全块，卡块设有卡槽，卡槽在朝向安全块的一侧具有开口，卡块通过弹簧与滑槽连接。

安全块设有与卡槽相对且可与卡槽对接的安全槽，该安全槽的侧部设有与安全槽相通的卡销入口，该卡销入口为向外侧逐渐扩大的喇叭状结构，卡销入口靠近安全槽的一侧为卡销入口的最狭窄处，卡销入口两侧壁具有弹性，卡销压迫该侧侧壁后可通过卡销入口进入安全槽内。

经一审比对，陈国勤、卢嘉志认为两者相同，亮坤公司、雄进公司对被控侵权产品卡销入口最窄处的宽度小于卡销的直径有异议，对其他技术特征与涉案专利相同无异议。

经一审当庭测量，双方确认第一次测量卡销入口最窄处上部为5.55毫米，卡销直径为6毫米，第二次测量卡销入口最窄处上部为6.4毫米，卡销直径为6毫米。

经陈国勤、卢嘉志申请,原审法院委托上海市科技咨询服务中心就相关数据进行检测。

2017年6月15日，上海市质量监督检验技术研究院接受上海市科技咨询服务中心委托，对被控侵权卡销产品“卡销直径”、“卡销入口的最窄处”两项目进行检测。

2017年7月19日，该研究院出具检测报告，显示三份送检样本卡销直径平均值分别为5.88毫米、5.88毫米和5.90毫米，卡销入口的最窄处平均值分别为6.06毫米、6.14毫米和5.84毫米。

陈国勤、卢嘉志为测量支付5,000元。

经陈国勤、卢嘉志申请，2017年3月21日，原审法院开具调查令，要求上海窗出名门国际铝业博览城提供其与万小亮签订的商铺租赁合同复印件，该博览城的负责人王文彬称不能提供上述证据，并说明原因如下：“本博览城已引进万小亮此商户，具体情况不清(窗出名门国际铝业博览城)。

”庭后原审法院打电话给王文彬进行核实，其称上述说明确为其所写并确认签名真实。

陈国勤、卢嘉志另提供雄进公司宣传册一份，宣传册封面标注“雄进建筑五金”，“2016-NO.10PRODUCTCATALOG”(2016第10期产品目录)，宣传册内页有雄进公司企业简介、大事记、荣誉证书、工程实例及产品系列等内容，其中第114页型号为“WY02”的微通风系列产品外形与本案被控侵权产品相同。

该宣传册中有关于雄进公司的企业介绍：“创始于1997年，专业研发、生产、销售铝合金门窗配套系统的企业。

经过十多年的刻苦经营、锐意进取的精神，使雄进产品成为门窗幕墙工程领域的著名品牌”。

宣传册底页页底标注有雄进公司企业名称、生产基地、电话及网站等信息，页面左上方印有显示为“广东雄进”的二维码。

一审当庭用微信扫描该二维码，登入名为广东雄进(微信号：gdxiongjin)的微信公众号，点击查看历史消息，显示有2017年3月7日，雄进公司曾参加门窗幕墙行业年会行程表相关信息。

亮坤公司、雄进公司认为宣传手册并非来自雄进公司，地址、电话及网站均非属于雄进公司，但未提供相应证据予以证明。

为证明亮坤公司、雄进公司的涉案侵权行为，陈国勤、卢嘉志另提供2017年广州举办的全国铝门窗幕墙新产品博览会照片四张，显示雄进公司参展并展出了与被控侵权产品外观相同的产品；

2017第23届全国铝门窗幕墙行业年会暨铝门窗幕墙新产品博览会信息网页打印件，显示展会“1B16”展区企业为雄进公司。

原审法院认为：一、亮坤公司、雄进公司是否实施了被控侵权行为关于亮坤公司，陈国勤、卢嘉志提交的公证书公证了其购买被控侵权产品的过程，亮坤公司在销售过程中出具了带有其公司名称的销售清单，以及其法定代表人万小亮的名片，名片上记载的企业名称、地址、邮箱、电话、传真、手机、全国统一免费电话等信息均能与销售清单所载信息一致。

此外，经原审法院开具调查令，窗出名门国际铝业博览城虽未提供其与万小亮的商铺租赁合同，但认可其博览城内有万小亮商户，在其未提供相反证据的情况下，综合以上证据，原审法院认为亮坤公司实施了销售被控侵权产品的行为。

关于雄进公司，雄进公司的宣传册中记载有与被控侵权产品相同的产品介绍及附图，手册封面、封底及内页等部分也显示雄进公司的相关信息。

一审庭审中，双方确认扫描宣传手册背面二维码登陆的微信公众号显示的账号信息与雄进公司相关，公众号历史消息中亦存在雄进公司参与了2017年在广州举办的全国铝门窗幕墙新产品博览会的相关记载。

原审法院认为，结合陈国勤、卢嘉志提供的展会现场雄进公司展位、展出的与被控侵权产品相同产品的照片信息，亮坤公司在商场使用“雄进五金上海总代理”的装潢，其法定代表人万小亮名片亦标注“雄进建筑五金上海总代理”等证据，以及雄进公司作为展会参展企业及展位信息的相关网页信息，可以认定雄进公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围经一审当庭比对，当事人的主要争议在于被控侵权产品卡销入口的最窄处宽度是否满足权利要求1中小于卡销的直径的要求。

经一审庭前证据交换中两次当庭测量，上述卡销入口最窄处宽度与卡销直径的测量数据产生了大于和小于两种不同的结果；

经委托鉴定机构测量，同样产生了大于和小于的两种不同结果。

对此，陈国勤、卢嘉志认为产生原因主要是被控侵权产品材料缺乏弹性，多次被压迫后无法恢复到原来的尺寸。

亮坤公司、雄进公司则认为检测数据存在偏差，检测结果不能证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

原审法院认为，对于委托鉴定机构的测量数据，虽亮坤公司、雄进公司认为委托鉴定机构不合法，检测数据不真实但未提供相应证据予以证明，原审法院对该主张不予采纳，对检测数据的真实性予以认可。

经科学测量，测量数据结果已包含误差，该检测数据显示，被控侵权产品中的其中一个样本的卡销入口的最窄处宽度小于卡销直径，鉴于亮坤公司、雄进公司对被控侵权产品其他技术特征与涉案专利相同不持异议，原审法院对该份被控侵权产品落入涉案专利的保护范围予以确认。

对于其他两被控侵权产品，经测量卡销入口的最窄处宽度大于卡销直径，对此，原审法院认为，一方面，由于卡销入口处为塑料材质，实际演示测量中，因测量器具的卡角接触被测对象及测量力的存在使得卡销入口可能发生形变，而且上述卡销亦发生若干次压迫进入卡销入口的操作演示和测量，上述部位亦可能致使塑性变形，该测试数值并非被控侵权产品出厂之时的真实状态。

另一方面，按照本领域普通技术人员的通常理解，卡销的入口设计成喇叭状,目的是使卡销容易进入,而卡销入口的最窄处小于卡销的直径才能使卡销不易从入口处滑出,只能在安全槽之内活动，使窗子保持开启一定的角度。

因此，从被控侵权产品欲实现的功能上讲，卡销入口的最窄处小于卡销的直径也是常规且合理的设计。

综上，原审法院认为被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

三、亮坤公司、雄进公司应当承担的民事责任本案中，亮坤公司未经许可，擅自销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为，构成对涉案实用新型专利权的侵犯，雄进公司未经许可，擅自生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案实用新型专利权，分别应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

亮坤公司、雄进公司承担的停止侵权民事责任除包括停止制造、销售涉案侵权产品，还包括销毁其库存的侵权产品。

关于赔偿数额，因陈国勤、卢嘉志未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者侵权行为人因侵权所获得利益，又不能提供许可使用费以资参考，故原审法院综合考虑涉案专利对产品所起的作用、生产、销售被控侵权产品的时间、规模、侵权行为的情节、后果等因素酌情确定赔偿金额。

此外，陈国勤、卢嘉志在本案中主张律师费、公证费等合理费用，但未提供证据予以证明，由于该部分费用确有实际发生，原审法院对该部分费用酌情予以支持。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，原审法院判决：一、亮坤公司、雄进公司应于判决生效之日起立即停止侵害陈国勤、卢嘉志享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0“一种平开窗微通风限位器”的实用新型专利权；

二、雄进公司于判决生效之日起十日内赔偿陈国勤、卢嘉志经济损失及合理费用150,000元，亮坤公司对其中的50,000元承担连带责任；

三、驳回陈国勤、卢嘉志的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费4,300元，由陈国勤、卢嘉志负担538元，由亮坤公司负担940元，雄进公司负担2,822元。

二审中，上诉人亮坤公司、雄进公司向本院提交了上海备勋实业有限公司营业执照、国家企业信用信息公示系统上海备勋实业有限公司信息打印件，目的是证明本案中被控侵权产品购买地址的经营主体为上海备勋实业有限公司而非亮坤公司、万小亮仅为上海备勋实业有限公司股东，本案一审中王文彬的证言不属实。

陈国勤、卢嘉志质证认为，认可该证据真实性，亦不对其合法性提出异议，但认为同一地址上可以存在两家公司，虽然上海备勋实业有限公司在该地址注册，但并不影响亮坤公司在此地开展实际经营，况且万小亮既是亮坤公司的法定代表人又是上海备勋实业有限公司的股东，亮坤公司在此地开展经营符合实际情况。

本院认为，上述证据真实、合法，可以作为二审新证据，其证明力将在下文结合案情阐述。

被上诉人陈国勤、卢嘉志向本院提交了：1.腾讯地图搜索网页截屏打印件，以证明亮坤公司实际经营地为本案被控侵权产品公证购买地；

2.雄进公司网站主页截屏打印件，以证明雄进公司实际经营地为本案中雄进公司宣传册所载地址；

3.展会信息网页打印件，以证明雄进公司参加了2017中国国际门窗幕墙博览会等展会。

亮坤公司、雄进公司不认可该些证据的真实性、合法性、关联性。

本院认为，陈国勤、卢嘉志提交的上述三份证据材料，其来源仅为互联网页打印件，相关网页的开办方信息不明，其真实性、合法性本院均难以确认，因此不予采信。

据此，本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为：一、关于亮坤公司是否实施了被控侵权行为。

根据江苏省苏州市相城公证处2016年12月16日出具的(2016)苏相证民内字第3347号公证书，被控侵权产品购自上海市青浦区重固镇崧建路XXX号配件A区A2店铺，该店铺外部装潢显示“雄进建筑五金上海总代理”。

二审中亮坤公司提交了上海备勋实业有限公司的营业执照，显示其住所地为上海市青浦区重固镇崧建路XXX弄XXX号A-1-2，目的是证明该地址为上海备勋实业有限公司的经营地而非亮坤公司经营地，进而证明被控侵权行为并非亮坤公司所实施。

本院认为，即使青浦区重固镇崧建路XXX号配件A区A2店铺与青浦区重固镇崧建路XXX弄XXX号A-1-2为同一地址，也不能证明被控侵权行为并非亮坤公司所实施，虽然亮坤公司注册于其他地址，但其完全可以在上述地址开展经营活动，亮坤公司法定代表人万小亮同时也是上海备勋实业有限公司的股东，恰可予以佐证。

同时，公证购买的销售清单抬头显示亮坤公司，清单下方显示地址为青浦区重固镇崧建路XXX号配件A区A1-A2，也证明亮坤公司在此地点开展了经营活动。

再结合窗出名门国际铝业博览城认可其内有万小亮商户，原审法院认定亮坤公司实施了本案被控侵权行为，具有事实依据，对于亮坤公司的上诉理由，本院不予支持。

二、关于雄进公司是否实施了被控侵权行为。

本案中原审法院认定雄进公司实施被控侵权行为的主要依据是雄进公司宣传册中有本案被控侵权产品图片，以及雄进公司在全国铝门窗幕墙新产品博览会展出了被控侵权产品。

二审中雄进公司认为其实际经营地址与本案中作为侵权证据的雄进公司宣传册上的地址不符，该宣传册系伪造，且广东省内以“雄进”为字号的五金店有多家，因此其并未制造、销售被控侵权产品。

本院认为，即使广东省内以“雄进”为字号的五金店有多家，但五金店均以销售五金产品为主业，并不能据此排除雄进公司为本案被控侵权产品的制造者和最初销售者。

本案中作为侵权证据的雄进公司宣传册中关于雄进公司的诸多信息如其专利证书、荣誉奖牌、工程实例等并非外界易于获得，宣传册所显示地址与雄进公司住所地同属广东省肇庆市高要区，考虑到同一公司住所地与实际经营地不同、有多处实际经营地等情况较为常见，本案中原审法院结合全国铝门窗幕墙新产品博览会照片、亮坤公司使用“雄进五金上海总代理”装潢、万小亮名片标注“雄进建筑五金上海总代理”等，认定被控侵权产品系雄进公司制造并销售，符合事实、于法有据，本院对雄进公司的上诉理由不予支持。

三、关于检测报告是否应当被采信。

本案一审中，原审法院委托上海市科技咨询服务中心就相关数据进行检测，该中心又委托上海市质量监督检验技术研究院对被控侵权卡销产品“卡销直径”、“卡销入口的最窄处”两项目进行检测。

二审中，上诉人认为鉴定机构“上海市科技咨询服务中心”已变更为“上海新机遇科技咨询服务中心”，但上海市质量监督检验技术研究院所出具的《检测报告》上仍将委托人署名为“上海市科技咨询服务中心”，因此该《检测报告》不应被采信。

本院认为，首先，上诉人并未提供证据证明“上海市科技咨询服务中心”已变更为“上海新机遇科技咨询服务中心”；

其次，即使上述更名事实属实，但既然是单位名称变更，即表明该两单位之间具有承继关系，其主体并未发生实质变化，《检测报告》署原单位名虽属不规范行为，但不足以否定委托上海市质量监督检验技术研究院进行检测的客观结果。

原审法院依据当庭测量结果和检测结果认定被控侵权产品存在卡销入口的最窄处小于卡销的直径之技术特征，进而认定被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，于法不悖。

因此，亮坤公司、雄进公司的该项上诉理由本院亦不予支持。

综上所述，上诉人亮坤公司、雄进公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人上海亮坤实业有限公司、广东雄进金属制品有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　震审　判　员　　徐卓斌代理审判员　　曹闻佳二〇一八年一月五日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；