新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终28号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

经营者：李军，男，汉族，1980年9月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：赵淑梅，女，汉族，1982年10月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱雨龙，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部（以下简称雅威经营部）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初562号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭于2018年1月24日对本案进行审理。

上诉人乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部委托诉讼代理人赵淑梅，被上诉人中粮集团有限公司委托诉讼代理人郑永慧、邱雨龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人雅威经营部上诉请求：1.撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初第562号民事判决书，依法改判雅威经营部不赔偿中粮公司经济损失10,000元；

2.本案的一、二审的诉讼费全部由中粮公司承担。

事实与理由：1.根据中粮公司在一审中提交的证据显示其是在“雅特特色酒行”购买案涉商品，而上诉人名为“乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部”，因此中粮公司所诉主体错误；

2.中粮公司一审所做公证程序违法，其公证书不应作为定案依据。

依据相关规定，公证应由两名公证员共同办理，而本案公证仅有一名公证人员与一名助理完成，其程序违反上述规定；

3.一审法院判决赔偿金额过高，依据中粮公司举证，其仅购买了一瓶金额为20元的葡萄酒，一审法院判决损失和合理开支10,000元明显过高。

中粮公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，雅威经营部的上诉理由不能成立。

1.雅威经营部在一审中作为被告，其主体适格。

中粮公司一审中提交《公证书》中记载经营地点为沙依巴克区月明楼市场11-D-3号，与雅威经营部营业执照记载经营地址一致，且公证书中所拍摄的固定号码与手机号亦与雅威经营部提供的联系方式一致，故雅威经营部为本案适格被告；

2.中粮公司一审提交《公证书》系由新疆维吾尔自治区法诺公证处公证员及其公证员助理共同办理并全程跟随，其工程程序合法；

3.中粮公司持有的“长城牌”组合商标系驰名商标，且雅威经营部作为专门从事酒类产品批发销售的经营者，应该比一般公众对商品所使用的商标更具敏感性，雅威经营部的侵权行为给中粮公司造成了损失，一审判决赔偿金额并无不当。

综上请求依法驳回雅威经营部的上诉请求。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.请求雅威经营部立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；

2.判令雅威经营部赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用30,000元。

一审法院认定事实：中粮公司系第3244772号文字商标、第3244778号长城图形商标的商标专用权人，依法享有涉案商标的商标专用权且上述商标均在合法有效期限内，上述商标核定使用商品均为第33类，即果酒、葡萄酒等。

2016年11月18日，自治区公证处经中粮公司申请，由自治区公证处的公证人员2名及中粮公司委托代理人，共同至乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场11-D-3，门头标识为“雅特特色酒行”的店内，由中粮公司代理人以普通消费者名义购买了一款外观标有“长城”图形，“CHUANGSHENG”等字样的葡萄酒一瓶，付款后，对方出具名片一张，自治区公证处公证人员对上述购买行为进行了拍照，并对购买的物品进行了封存包装，并制作了（2016）新证民字第37552号公证书。

经当庭核对，被控侵权红酒，瓶贴正标上方为连绵起伏的长城及锋火台图形，中间标注“CHUANGSHI”字样，下方显示“窖藏干红葡萄酒”。

该红酒背标标注出品商“烟台创世葡萄酒有限公司”。

该红酒的生产日期为“2009年2月13日”。

中粮公司生产的正品葡萄酒，在瓶贴正标下方均统一标注有“中粮酒业有限公司出品”字样，在酒瓶背标统一标注“长城驰名商标”及“中粮出品”字样，涉案被控侵权红酒并无上述正品标注。

本案中，中粮公司主张其为调查及制止侵权行为的律师费5,000元，公证费700元，交通费100元，购买侵权产品的20元及快递费20元，以上费用合计5,840元。

另查，雅威经营部成立于2006年2月14日，许可经营项目为批发兼零售，预包装食品等，地址为月明楼市场**，公证书显示“雅特特色酒行”门牌号为11-D-3号。

中粮公司系第3244772号文字商标、第3244778号长城图形商标的商标专用权人，依法享有涉案商标的商标专用权，且上述商标均在合法有效期限内，在核定使用的商品上中粮公司的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对中粮公司注册商标专用权的侵害。

本案双方主要争议是：一、雅威经营部是否具有中粮公司所诉的被控侵权行为，涉案的被控侵权产品是否侵犯了中粮公司要求保护商标的商标专用权；

二、若侵权事实成立，中粮公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

一、关于雅威经营部是否具有中粮公司所诉的被控侵权行为，涉案的被控侵权产品是否侵犯了中粮公司要求保护商标的商标专用权；

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

...”依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中粮公司要求保护的商标核定使用的商品均为第33类即果酒、葡萄酒等，而被控侵权产品亦为葡萄酒。

通过当庭比对，被控侵权红酒瓶贴正标上方为连绵起伏的长城及锋火台图形与中粮公司要求保护的第3244778号长城图形商标相近似，侵犯了中粮公司上述商标的商标专用权，已构成侵权。

雅威经营部虽对其出售行为不认可，对公证书的真实性提出异议，但其并未提交相应的证据来证实其主张，公证书显示中粮公司取证的店铺系雅威经营部注册登记的店铺，故对雅威经营部所述中粮公司起诉并非其真实意思及未出售被控侵权产品的答辩理由不予支持。

一审法院认为雅威经营部应承担停止侵权，并赔偿损失的民事责任。

雅威经营部于2006年核准成立，主要销售预包装食品包含烟、酒等。

从中粮公司所举证据中可见，雅威经营部主营酒类批发销售，在其经营过程中对于所出售的商品所应尽到合理审慎的注意义务应较高，若未尽到相应的义务又不能提交应当免责的证据，即应承担相应的责任。

二、若侵权事实成立，中粮公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

本案中，中粮公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，但其提交的证据可以证实中粮公司的商标系驰名商标，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案被告侵权行为的情节、范围及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济、地区经济发展水平等因素营部应当赔偿中粮公司损失的数额酌情予以确定。

对于中粮公司要求雅威经营部赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，故对其合理部分一并予以支持。

遂判决：一、乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部于判决生效之日起立即停止侵害中粮集团有限公司第3244772号文字商标、第3244778号长城图形商标的商标专用权的行为；

二、乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失10,000元（含中粮集团有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

本案请求标的30,000元，给付金额10,000元，占请求标的的33%，案件受理费550元，由中粮公司负担67%即368.5元，雅威经营部负担33%即181.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中粮公司提交以下证据：证据一：通过“国家企业信用信息公示系统”查询并打印的雅威经营部《2014年度-2016年度报告》，经该系统显示雅威经营部自2014年到2016年期间所登记联系电话、经营地点、经营地点与上诉人中粮公司所提交《公证书》中记载购买案涉商品的雅特特色酒行的相关内容一致公证书》所记载的雅特特色酒行与本案被上诉人雅威经营部系同一主体。

被上诉人雅威经营部对该证据的真实性、合法性认可，对其与本案的关联性不予认可，认为虽然记载内容一致，但上诉人中粮公司购买案涉商品的雅特特色酒行与被上诉人雅威经营部无关。

本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其证明力结合案件其他证据及事实综合予以认定。

本案审理过程中，本院于2018年1月24日前往上诉人雅威经营部的工商登记执照记载的经营地点调查，并制作《调查笔录》，根据该《调查笔录》内容，上诉人雅威经营部的营业地址位于乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场11-D-3号商铺，该商铺两侧分别为“天天饮料商行（11-1-2）”及“明辉名酒总汇（11-1-3）”，上诉人雅威经营部在调查过程中认可其店铺地址及经营地点未发生变更。

被上诉人中粮公司对该《调查笔录》的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可。

本院依法对该《调查笔录》记载事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人雅威经营部是否存在侵犯中粮公司享有的商标专用权的行为；

2.一审判令赔偿数额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

上诉人雅威经营部主张根据被上诉人中粮公司一审提交的《公证书》显示，其购买案涉侵权商品的商铺名称为雅特特色酒行，而并非雅威经营部，因此上诉人雅威经营部不应作为本案被告。

本院认为，被上诉人中粮公司一审提交的《公证书》所记载的购买地址为公证人员实地公证时记录的地址，显示被上诉人中粮公司在位于乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场11-D-3号商铺购买了案涉商品，该商铺门头为“雅特特色酒行”。

本案中，上诉人雅威经营部在工商行政管理部门登记的经营地点为乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场11-D-3号，且依据本院现场查看，该商铺位于“天天饮料商行（11-1-2）”及“明辉名酒总汇（11-1-3）”之间，与《公证书》记载内容及现场照片一致；

本案审理过程中，上诉人雅威经营部亦认可“雅特特色酒行”上记载的经营者电话号码与雅威经营部一致。

上述事实均可以证实，门头为“雅特特色酒行”商铺与本案上诉人雅威经营部系同一经营主体，上诉人雅威经营部主张其被告主体不适格的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

本案二审中，上诉人雅威经营部主张一审公证程序违法，对此，本院认为，《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”。

公证购买被诉侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

涉案公证书如实记录了销售过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权产品。

本案中，由公证人及其助理共同前往现场对购买事实及过程进行全程记录并进行公证，其在本案公证书记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，涉案公证事项、公证主体、公证程序均符合公证法规定，故本院对该公证书的效力依法予以认定，因此上诉人雅威经营部的该项上诉理由不能成立，一审依据该《公证书》内容确定雅威经营部侵权事实并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。

上诉人雅威经营部确实存在侵害被上诉人中粮公司所享有的商标权的行为，其理应承担相应赔偿责任。

由于中粮公司并未提供证据证明因对方的侵权行为给其造成实际损失的具体数额，亦无证据证明对方因其侵权所获得利益的数额，故一审法院在综合考虑雅威经营部主观过错程度、涉案商标的知名度、侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济、地区经济发展水平以及中粮公司为制止侵权而支出的合理费用等相关因素雅威经营部的赔偿数额为10,000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，雅威经营部的上诉请求不能成立，本院不予支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由乌鲁木齐市沙依巴克区雅威日用品经营部负担。

本判决为终审判决。