广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终97号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某春，女，1969年1月13日出生，汉族，户籍地浙江省温州市，暂住深圳市福田区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年2月8日被刑事拘留，于同年3月16日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人林某春犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年11月21日作出(2017)粤0304刑初1041号刑事判决。

宣判后，原审被告人林某春不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第14203957号01lydyh0101lydyh01商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手机用电池、手机壳等，注册有效期限自2015年8月21日至2025年8月20日止。

第14574328A号01lydyh01HONOR01lydyh01商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的可佩戴在手指上的智能手机、秤、有害气体检测仪、佩戴在腕部的智能手机、温度指示计、非医用测试仪、手机保护壳、手机保护套、耳机、蓝牙耳机、手机充电器、平板电脑充电器、声音警报器、蓝牙音箱、手机底座、外置天线、天线、电池、空气分析仪，注册有效期限自2015年10月7日至2025年10月6日止。

2016年下半年起，被告人林某春从深圳市福田区爱华市场附近采购带有01lydyh0101lydyh01、01lydyh01honor01lydyh01商标的假冒华为手机电池、手机壳，存放在其位于深圳市福田区爱华市场统建楼丁栋8A房的住处，然后在爱华市场后门路边以摆地摊的方式加价对外出售牟利。

2016年11月5日15时许，民警在深圳市福田区爱华市场统建楼丁栋8A房当场抓获被告人林某春，并在该房内查获被告人林某春准备对外销售的带有01lydyh0101lydyh01商标的假冒华为手机电池3150块、带有01lydyh0101lydyh01商标的假冒华为手机壳6608个、带有01lydyh01honor01lydyh01商标的假冒荣耀手机壳380个。

经鉴定，上述查获的手机电池、手机壳中使用的01lydyh0101lydyh01、01lydyh01honor01lydyh01商标未经华为技术有限公司许可。

根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《涉案财产价格鉴证结论书》，结论为：按被侵权商品的市场中间价格计算，上述被查获的物品中的2830块假冒华为手机电池（扣除华为HB4j1H型320个）价值人民币196670元，4608个假冒华为手机壳（扣除适用于华为G6手机的1000个、适用于华为P6-T00手机的1000个、适用于荣耀4A手机的380个）价值人民币901580元。

根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《停产下架的手机电池等二手市场价格区间》，认为涉案的已停产下架的手机电池手机壳在2016年12月的二手市场价格区间为：华为HB4j1H型的电池为5-20元，适用于华为G6的手机壳为5-10元，适用于华为P6-T00的手机壳为5-10元，适用于荣耀4A的手机壳为5-10元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、扣押的涉案产品；

2、原审被告人林某春的身份材料、搜查笔录、扣押物品清单、抓获经过、商标注册证、未授权证明、鉴定报告、停产下架产品的价格区间等书证；

3.证人秦某、蓝某、磨某的证言；

4、原审被告人林某春的供述与辩解；

5、价格鉴证结论书；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片等。

上述证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

原审法院予以确认。

据此，原审法院认为，第14203957号01lydyh0101lydyh01、第14574328A号01lydyh01HONOR01lydyh01注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

原审被告人林某春准备销售的假冒华为电池和手机壳上标有01lydyh0101lydyh01商标，与第14203957号01lydyh0101lydyh01注册商标相同，该商品与第14203957号01lydyh0101lydyh01注册商标中核定使用的商品01lydyh01手机用电池、手机壳01lydyh01为同一种商品，该部分商品属于假冒注册商标的商品。

原审被告人林某春的行为构成销售明知是假冒注册商标的商品的行为。

原审被告人准备销售的假冒荣耀4A的手机壳上虽标有01lydyh01honor01lydyh01商标，但权利人第14574328A号01lydyh01HONOR01lydyh01注册商标的核定使用商品01lydyh01手机保护壳01lydyh01与01lydyh01手机壳01lydyh01不属于同一种商品，该部分商品不属于刑法中假冒01lydyh01honor01lydyh01注册商标的商品。

关于原审被告人林某春的非法经营数额。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，涉案假冒01lydyh0101lydyh01商标的手机电池、手机壳被查获时并未标价，其实际销售价格仅有原审被告人林某春的供述，而无其他证据予以佐证，故侵权产品无法查清其实际销售价格，应按被侵权产品的市场中间价计算。

关于尚未停产下架的部分，公安机关依法委托相关部门按被侵权产品的市场中间价作出的鉴定结论可作为定案依据，其侵权产品价值应认定为1098250元（196670+901580）。

关于已停产下架的部分，根据深圳市价格认证中心作出的停产下架的手机电池、手机壳二手市场价格区间，根据有利于原审被告人的原则，原审法院按照价格区间的起始价计算。

因使用商标01lydyh01honor01lydyh01的假冒荣耀4A的手机壳与第14574328A号01lydyh01HONOR01lydyh01注册商标的核定使用商品不属于同一种商品，该部分产品的价值不应计入非法经营数额。

经统计，剩余部分的侵权产品价值应认定为11600元（5×320+5×1000+5×1000）。

综上，原审被告人林某春的非法经营数额应认定为1109850元。

辩护人辩称应以证人林某陈述的价格作为定案依据，因证人林某与原审被告人林某春有利害关系，且其提交的送货单为当庭提交，可信度存疑，故原审对其证言不予采信。

因此，原审被告人林某春无视国家法律，销售明知是假冒上述注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，原审被告人林某春尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额在25万元以上，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

由于涉案假冒产品尚未销售，原审被告人林某春的犯罪行为是犯罪未遂，可以减轻处罚。

综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人林某春犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁。

宣判后，上诉人林某春提出上诉，认为一审认定事实不准确，在上诉人不认罪认罚的前提下作出了不够公正的判决，因此请求二审改判上诉人有期徒刑一年二个月。

其理由为：1.上诉人系文盲，不具有销售假冒注册商标的商品罪的01lydyh01明知01lydyh01故意。

2.没有证据证明涉案商品是假冒华为注册商标的商品。

（1）涉案商品均是华为技术有限公司委托其他公司代工；

（2）本案应当委托国家认可的有鉴定资质的机构进行鉴定。

3.价格认定结论不具有客观性、科学性和公正性。

（1）价格认证人员没有对标的物进行实物查验，标的物系不能正常使用的商品；

（2）价格认定结论严重背离事实；

（3）《价格认定结论书》不能作为定案证据。

4.证人林某的证词应当予以釆信。

5.一审量刑过高。

（1）上诉人的动机仅是为了维持基本生活，未获违法所得，没有给权利人造成损失，社会危害性较轻；

（2）上诉人具有犯罪未遂、自愿认罪和如实坦白的情节，应予以减轻处罚。

上诉人的辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致，请求对上诉人减轻处罚。

原审认定上诉人林某春销售假冒注册商标的商品的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人林某春无视国家法律，销售明知是假冒第14203957号01lydyh0101lydyh01注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案查获的假冒注册商标的商品尚未销售，可以认定为未遂，可比照既遂犯减轻处罚。

关于上诉人林某春及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：第一，有关上诉人林某春是否具有销售假冒注册商标商品的主观故意问题。

经查，上诉人在侦查阶段稳定供述其明知其购买并准备售卖的手机电池及手机壳系假冒华为技术有限公司商标的商品，公安机关在现场查获了假冒01lydyh0101lydyh01注册商标的手机电池及手机壳一批，此与上诉人的供述及证人证言均可以互相印证。

而且，上诉人亦不能明确说明其购买涉案手机配件的来源，足以证明上诉人对于案涉商品系假冒他人注册商标的商品这一事实系明知的。

上诉人主张其不具有销售假冒注册商标商品的主观故意与查明事实不符，本院不予采信。

第二，关于案涉商品是否为假冒注册商标的商品问题。

华为技术有限公司系案涉注册商标01lydyh0101lydyh01的商标权人。

经华为技术有限公司鉴定，案涉商品均为假冒该公司注册商标的商品。

因此，上诉人有关无证据证明案涉商品系假冒01lydyh0101lydyh01注册商标的上诉意见，本院不予采纳。

第三，关于林某春上诉所称本案价格认定结论不具有客观性、科学性和公正性的问题。

首先，上诉人称案涉商品系报废商品，经查，深圳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》载明涉案产品的新旧程度均为全新，因此上诉人此项上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。

其次，关于上诉人林某春的非法经营数额，由于案涉假冒注册商标的手机电池、手机壳被查获时并未标价，其实际销售价格仅有上诉人林某春的供述，而无其他证据予以佐证，就上诉人在上诉状中所列市场调查价格亦与本案无关，故案涉侵权产品无法查清其实际销售价格。

因此，经公安机关委托，由具有法定鉴定资质的深圳市价格认证中心对尚未停产下架的被侵权产品，按其市场中间价所作出的认定结论；

以及对于已停产下架的部分产品，在开展市场调查之后出具的二手市场价格区间，均符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，具有法律效力。

上诉人关于前述《价格认定结论书》认定的价格过高的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

第四，关于证人林某的证词是否应当采纳的问题。

鉴于证人与上诉人系亲姐妹具有利害关系，上诉人在本案侦查阶段以及审查起诉阶段均述称自己没有固定的销售对象也无法提供购买者的身份，而送货单亦系证人林某在一审开庭时当庭提交，因此一审认定该证人证言及其提交的送货单真实性存疑而未予采信并无不当，本院对该项上诉及辩护意见不予采纳。

第五，关于本案是否存在量刑不当的问题。

由于原审法院已经考虑到林某春犯罪未遂的情节，对其减轻处罚，上诉人及其辩护人再以此请求减轻处罚，本院不予支持。

此外，上诉人及其辩护人提出的林某春主观恶性小、社会危害性小以及身体状况差等上诉及辩护意见，非法定从轻或减轻处罚的理由，本院亦不予采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。