陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终821号上诉人（原审被告）：余永琴，女，1982年7月20日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。

上诉人（原审被告）：乐世富，男，1967年8月12日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

原审被告：陈泽怀，男，1989年12月28日出生，汉族，住陕西省西安市。

上诉人余永琴、乐世富因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称：家化公司）、原审被告陈泽怀侵害商标权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初2070号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

余永琴上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回家化公司对余永琴的全部诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由家化公司承担。

事实和理由：1、余永琴没有实施侵权行为，对实际经营者乐世富的经营行为毫不知情，不应承担连带责任。

余永琴经营涉案店铺的时间是2014年4月3日至2014年9月25日，期间并未出售过涉案花露水，也没有实施任何侵犯家化公司商标权的行为。

家化公司提交的公证书显示取证时间是2016年8月8日，此时店铺转让已经将近2年，余永琴早已不是余多多便利店的经营者；

2、即使余永琴在转让店铺后未及时办理营业执照变更手续，其行为也不属于侵权责任法第八条规定的共同侵权行为，一审法院以此为由判决余永琴承担连带责任，适用法律错误。

综上所述，一审法院适用法律错误，恳请二审法院依法改判。

针对余永琴的上诉，家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的诉请，维持一审判决。

针对余永琴的上诉，乐世富述称，对余永琴的上诉没有意见。

乐世富上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判；

2、一、二审诉讼费由家化公司承担。

事实和理由：一审认定被控侵权的花露水系余多多便利店销售依据不足。

2016年2月5日乐世富受让该便利店后，从未购进过家化公司所属“六神”牌花露水，也未销售过该品牌的花露水，乐世富主观上没有侵权的故意。

一审庭审中，家化公司提交的涉案花露水并未封存，无法确定该证据的真实性和关联性，家化公司也未提交购买凭证，其证据没有形成完整的证据链。

综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

针对乐世富的上诉，家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，二审法院应依法驳回上诉人的诉请，维持一审判决。

针对乐世富的上诉，余永琴述称，其认可乐世富的上诉理由。

家化公司向一审法院起诉请求判令:1、被告立即停止侵犯家化公司注册商标专用权的行为；

2、乐世福赔偿家化公司经济损失20000元，余永琴、陈泽怀承担连带责任；

3、乐世福赔偿家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元，余永琴、陈泽怀承担连带责任；

4、在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给家化公司造成的不利影响，时间不少于60天；

5、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

2016年8月5日，家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2016年8月8日陕西省西安市汉唐公证处公证人员与家化公司委托代理人一起到位于西安市××××一家门头显示为“渔多多便利”的店内购买“六神原液”花露水一瓶。

现场所购买的物品经家化公司工作人员鉴定后封存在编号为“180”的纸箱内，并交家化公司委托代理人保存。

同日，家化公司出具《上海家化公司联合股份有限公司产品鉴定书》，鉴定结论为在文昌门古玩城旁边渔多便利店购买的批号为20190318HD160319“六神原液”花露水属假冒家化公司的伪劣产品。

2017年1月4日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第000142号《公证书》，上述公证收取公证费1000元。

2017年2月15日，家化公司以侵害商标权纠纷将西安市××区余多多便利店诉至一审法院。

一审法院于2017年3月8日至西安市××区余多多便利店，向其送达了起诉书副本、开庭传票等诉讼文书，西安市××区余多多便利店门头显示“渔多多便利”。

2017年4月6日，西安市××区余多多便利店注销。

西安市××区余多多便利店工商登记显示经营者为余永琴。

家化公司申请变更本案被告为余永琴。

余永琴到庭后，主张2014年已将该店转让陈泽怀，后陈泽怀转让给乐世福实际经营，但营业执照一直未予变更。

家化公司又申请追加陈泽怀、乐世福为本案共同被告，陈泽怀、乐世福到庭后，对上述转让事实均予认可。

庭审中，家化公司当庭提交上海市虹口公证处（2016）沪虹证经字第635号公证书、杭州市西湖区公证处（2013）浙杭西证民字第17591号公证书、陕西汉唐公证处（2017）陕证民字第00142号公证书、产品鉴定书、照片等证据主张西安市××区余多多便利店销售被控侵权花露水的行为构成侵权，虽西安市××区余多多便利店注销，但侵权责任应由实际经营人乐世福承担；

余永琴、陈泽怀对侵权事实承担连带赔偿责任。

乐世福对家化公司提交的公证书均不予认可，对（2017）陕证民字第00142号公证书所证明的购买行为真实性不予认可，主张在其经营期间并未销售过标明为“六神”注册商标的花露水，但未提交有效证据予以证明。

余永琴、陈泽怀提交转让协议，证明其并未实际经营，并不是侵权行为的实施者，不应承担侵权责任。

2017年10月10日，家化公司向一审法院提出申请撤销诉讼请求第一项；

并申请变更诉讼请求第二项为“被告乐世福赔偿原告经济损失15000元，被告余永琴、陈泽怀承担连带责任”。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条之规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。

本案中，家化公司变更、放弃诉讼请求，符合法律规定，法院依法予以准许。

家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标合法有效，家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的赔偿。

家化公司为证明被告销售了被控侵权的花露水，向法院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，《公证书》载明销售被控侵权产品的店铺系位于西安市柏树林的一家门头显示“渔多多便利”，西安市××区余多多便利店经营期间门头确为“渔多多便利”，故可以认定被控侵权的花露水系西安市××区余多多便利店销售。

该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，并使用了大体相同的六神标识。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识的；

（五）未经注册商标人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

西安市××区余多多便利店销售被控侵权花露水的行为构成侵权。

关于本案侵权责任承担主体问题，乐世福是侵权行为发生时西安市××区余多多便利店实际经营者，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

余永琴虽未实际经营，但在转让西安市××区余多多便利店后并未及时办理营业执照变更手续，故亦应对西安市××区余多多便利店注销前的侵权行为，承担连带清偿责任。

对家化公司主张陈泽怀承担侵权责任的请求，不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上或者三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益、该商标许可使用费，法院结合涉案注册商标的知名度、侵权性质、侵权后果、家化公司为制止侵权合理开支等因素，确定赔偿数额为10000元。

关于家化公司主张的消除影响、赔礼道歉，因其未能提交证据证明被告侵权行为对其名誉造成的影响，法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、乐世福于判决生效之日起十日内支付上海家化联合股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）10000元，余永琴承担连带责任；

二、驳回上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。

案件受理费300元，由乐世福、余永琴负担。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，一审法院2017年8月14日笔录第4页载明，家化公司一审举证时提交了封装产品实物，封箱号为180号，封条完整并当庭拆封。

本案二审的争议焦点是：1、被控侵权产品是否乐世富经营的店铺销售；

2、余永琴应否承担连带责任。

本院认为，上诉人乐世富主张被控侵权产品并非其销售的理由是被控侵权产品并未封存，且家化公司未能提交购买凭证。

从一审法院2017年8月14日笔录第4页的内容看，被控侵权产品经公证处封存至本案一审开庭时，封存状态完整，并经当庭拆封，乐世富主张被控侵权产品并未封存的上诉理由，显然不能成立。

（2017）陕证民字第00142号公证书的内容足以证明被控侵权产品是乐世富实际经营的余多多便利店销售，虽然家化公司并未提交购物凭证，但公证书足以证明被控侵权产品系余多多便利店销售的事实，没有购物凭证不足以否定公证书载明的购买过程，乐世富以家化公司未能提交购物凭证为由，主张被控侵权产品并非其实际经营的店铺销售，依据不足。

依据本案现有证据足以证明被控侵权产品系乐世富实际经营的店铺销售，一审法院判令乐世富承担侵权责任，并无问题。

关于余永琴责任问题。

从本案已经查明的事实看，被控侵权产品销售时，余永琴系西安市××区余多多便利店工商登记的经营者，其应对该便利店的侵权行为承担责任，一审法院判令余永琴承担责任，并无不妥。

综上所述，余永琴、乐世富的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元（上诉人余永琴预交50元、上诉人乐世富预交100元），由上诉人余永琴负担50元，上诉人乐世富负担100元。

本判决为终审判决。