上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）沪03刑终3号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。

上诉人(原审被告人)苑某某，男，1989年9月18日出生，户籍地石家庄市。

辩护人李忠华，山东敬人律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)郜京超，男，1983年5月15日出生，户籍地石家庄市。

辩护人王学弘，上海宇弘勤律师事务所律师。

辩护人张向锋，上海勤周律师事务所律师。

上海市黄浦区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人苑某某、郜京超犯假冒注册商标罪一案，于二○一七年十二月六日作出(2017)沪0101刑初764号刑事判决。

原审被告人苑某某、郜京超不服，提出上诉。

本院于2018年1月17日受理立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员房某某出庭履行职务。

上诉人(原审被告人)苑某某及其辩护人李忠华，上诉人(原审被告人)郜京超及其辩护人王学弘、张向锋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审法院依据证人王1、余某某、王某2的证言，上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单，上海市公安局长宁分局调取证据清单、支付宝交易记录数据，支付宝转账记录截屏，“金纺”品牌商标的注册证、商标续展注册证明，公安机关出具的案发经过表格、北新泾派出所出具的关于被告人苑某某、郜京超分别到案的工作情况，联合利华(中国)投资有限公司出具的鉴定报告，以及被告人苑某某、郜京超的供述等证据，认定2017年3月起，被告人苑某某、郜京超及纪运川(在逃)经合谋后，由被告人郜京超负责购买空瓶、商标及原料，制作假冒“金纺”品牌洗衣用品，被告人苑某某则在淘宝网上开设名为“家用洗护零售”的店铺进行销售，纪运川负责发货。

直至案发，共销售假冒“金纺”品牌洗衣用品共计1.9万余瓶，销售金额达人民币50余万元(以下币种均为人民币)。

上海市公安局长宁分局接到他人报案后经立案侦查，发现被告人苑某某、郜京超等人有实施犯罪的重大嫌疑。

同年5月18日，深泽县公安局耿庄派出所以身份证信息补录为由通知苑某某，苑某某自动来到派出所即被抓获。

苑某某到案后主动交代了相关犯罪事实并带领民警前往同案犯住所抓获了郜京超。

同时，公安人员从被告人郜京超处查获假冒“金纺”洗衣液及标贴若干。

原判认为，被告人苑某某、郜京超伙同他人经共谋后，未��注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售上述假冒注册商标的商品，非法经营数额达50余万元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

被告人苑某某到案后能如实供述犯罪事实，并带领公安人员抓获同案犯被告人郜京超，具有立功表现，故根据犯罪情节，可依法分别对其从轻处罚和减轻处罚。

被告人郜京超到案后能够如实供述其所犯的罪行，可依法从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应��法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人苑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元；

二、被告人郜京超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元；

三、被告人苑某某、郜京超销售假冒注册商标商品的违法所得，责令退赔；

四、查获的涉案假冒注册商标的金纺洗衣液及标贴(详见清单)，予以没收。

上诉人苑某某提出，其接到深泽县公安局耿庄派出所电话通知后即刻到案，到案后如实供述犯罪事实，符合自动投案的相关规定，具有自首情节；

原判量刑过重，希望二审法院对其判处缓刑，并减少罚金数额。

其辩护人认为，苑某某在未被采取强制措施前就交代其犯罪事实，系自首；

苑某某系初犯，无前科劣迹，符合适用缓刑的条件，其未实际获利，家庭比较困难，希望法庭��苑某某适用缓刑并降低罚金数额。

上诉人郜京超提出，其没有参与前期的合谋过程，也没有参与后期销售运作和非法所得的分成，与苑某某不构成共同犯罪，其仅对销售的17万元假冒“金纺”洗衣液承担罪责。

其辩护人认为，郜京超与苑某某之间没有合谋，郜在纪运川找到其之前就开始生产假冒“金纺”品牌的洗衣用品，其实施的犯罪行为与苑某某网上销售的犯罪行为有前后顺序，属于同一种犯罪但不成立共同犯罪，郜京超仅对其销售给苑某某的17万余元承担责任；

郜京超因法律意识淡薄才犯罪，其实施的是被动制造行为，附加值不高，社会危害性较小，希望法庭对郜京超从轻处罚。

上海市人民检察院第三分院检察员认为：1、根据苑某某和郜京超的供述，苑某某和纪运川起意，纪找到郜后与郜商议，由郜负责生产、提供货源和储存地，大量洗衣用品均由郜京超生产，郜与苑、纪有共同故意，应承担共同责任；

2、苑某某到案前，公安机关已经掌握了三人的犯罪事实，苑接到派出所要求补录身份信息的电话后才到派出所，不符合自动投案的要求；

3、原判在法定幅度内对苑某某判处刑罚，量刑适当。

据此，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原审相同。

关于上诉人苑某某提出具有自首情节和原判量刑过重的上诉理由。

经查，上海市公安局长宁分局接举报后于2017年5月4日立案，经调查取证发现苑某某、郜京超有重大作案嫌疑，遂对二人进行网上追逃。

同月18日，长宁分局民警至河北省石家庄市进行侦查，与深泽县公安局耿庄派出所联系后，请求当地公安机关配合协助抓捕。

耿庄派出所以身份证信息补录为由电话通知苑某某，苑主动至派出所后被抓获。

从苑某某到案情况来看，其犯罪事实已被公安机关发觉，其主动至派出所仅为补录身份信息，缺乏自动投案的主动性和自愿性，因此不能认定具有自首情节。

原判结合苑某某的非法经营数额、立功、坦白等量刑情节，对其减轻处罚判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十五万元的刑罚，并无不当。

据此，上诉人苑某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人郜京超提出其与苑某某不是共同犯罪，其仅对17万余元的非法经营数额承担罪责的上诉理由。

根据苑某某、郜京超在侦查阶段的供述，郜京超虽然没有参与苑某某和纪运川第一次的犯意共谋，但之后纪运川和苑某某将犯意告知郜京超后，郜表示同意并合谋明确了各自的分工，其中郜京超主要负责假冒“金纺”品牌洗衣用品的生产，苑某某负责网上销售，纪运川负责发货；

郜京超应纪运川、苑某某的需求大批量生产假冒“金纺”品牌的洗衣用品，郜的住处还是假冒“金纺”品牌洗衣用品的发货地，因此郜京超与苑某某之间并不是销售的上下家关系，而与苑某某、纪运川之间成立共同犯罪。

至于三人之间非法收益的结算方式，不影响共同犯罪的成立，郜京超应当对其参与的假冒“金纺”品牌洗衣用品的全部非法经营数额承担罪责。

上诉人郜京超的上诉理由及其辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人苑某某、郜京超伙同他人经共谋后，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售上述假冒注册商标的商品，非法经营数额达50余万元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

苑某某具有立功表现，到案后如实供述犯罪事实，依法可分别对其减轻处罚和从轻处罚。

郜京超到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

据此，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　曹芬芳审判员　　程亭亭审判员　　高卫萍二〇一八年二月二十七日书记员　　邵　清附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；