四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川15刑终36号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李清山，男，1967年8月出生于河南省息县，户籍地河南省息县，住甘肃省兰州市城关区。

因本案于2017年5月16日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被释放，同年8月7日被取保候审，经四川省宜宾市翠屏区人民法院决定于2017年11月15日被执行逮捕。

现羁押于宜宾市看守所。

辩护人黄家红，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115199911801940。

辩护人罗冰霜，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201311703031。

原审被告人顾高云，男，1987年11月出生于河南省息县，住河南省息县。

因本案于2017年5月16日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被释放，同年8月7日被取保候审。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人李清山、顾高云犯假冒注册商标罪一案，于二〇一七年十一月十六日作出（2017）川1502刑初615号刑事判决。

原审被告人李清山不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

原判认定事实：被告人李清山自2012年开始在兰州市使用回收包材或假冒包材，购买低端白酒进行灌装的方式，大量生产假冒的五粮液、五粮春、茅台、泸州老窖、国窖1573、剑南春、世纪金某2等白酒，并向孙某、孟某1、牛某1、孟某2、牛某2、张某、“小毕”、“老毕”等人进行销售，销售金额总计97万余元。

其中，2016年2月至2017年5月期间，被告人李清山以6000元每月的工资，聘请被告人顾高云在兰州市城关区东岗镇方家湾107号方家大院为其生产假酒，已支付被告人顾高云工资7万元。

被告人李清山将被告人顾高云生产假酒予以销售，销售金额35万余元。

2017年5月16日，公安机关对被告人李清山居住的兰州市城关区东岗镇丰和丽园小区2号楼402进行搜查，搜出茅台王子酒240瓶，茅台酒空瓶280个，茅台酒空盒186个，茅台酒外箱40个，茅台酒赠杯360个及其用于记录销售情况的黑色塑料壳笔记本一本。

同日，公安机关对兰州市城关区东岗镇方家湾147号生产窝点进行搜查，搜出50度五粮春酒120瓶，45度五粮春酒48瓶，世纪金某2酒216瓶，五粮春酒手提袋60个，五粮春酒包装（酒瓶、酒盒）180套，拉铆枪一支，电钻一把，电吹风一把，压盖器一个，电铬铁一把，热胶枪一把，手工刀、剪刀各一把，凝胶一筒；

对东岗镇刘家湾103号被告人李清山的仓库进行搜查，搜出扣押五粮液1618酒14瓶，剑南春酒24瓶，五粮醇酒6瓶，锦绣陇南酒12瓶，滨河九粮春酒2瓶，国窖1573酒38瓶，泸州窖龄酒6瓶，散装白酒1罐，泸州酒空瓶230个，钳子、压盖钳、剪刀、美工刀等工具；

对东岗小街109号被告人李清山仓库进行搜查，搜出扣押剑南春酒42瓶，五粮液1618酒空瓶88个，泸州老窖酒空瓶60个，泸州老窖特曲酒外盒72套，剑南春酒纹理标375张，剑南春酒瓶盖5个，铆钉枪1把，胶枪1把。

经鉴定，搜出剑南春酒、五粮春酒、五粮液1618酒、锦绣陇南酒、世纪金某2酒为假冒注册商标商品，剑南春酒纹理标及包装为假冒产品。

被告人李清山和顾高云分别赔偿了五粮液公司60万元和9万元。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案情况的说明、拘留证、释放证明、逮捕证,情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及笔记本一个，鉴定书，辨认笔录,证人孙某、孟某1、牛某1、夏某、牛某2、孟某2、张某、李某1、金某1、周某、李某2证言，被告人李清山、顾高云供述和辩解及其户籍资料等。

原审法院认为，原审被告人李清山、顾高云未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重，二被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人李清山起主要作用是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；

顾高云起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。

二被告人犯罪后如实供述其罪行，依法从轻处罚。

案发后，二被告人赔偿了部分被害人经济损失，酌情从轻处罚。

一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人李清山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；

二、被告人顾高云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；

三、宜宾市公安局扣押在案的涉案财物，由扣押机关依法处理。

上诉人李清山上诉称：一、一审法院没有认定其有立功表现系事实认定错误。

上诉人李清山检举、揭发了李某2专做“五粮春”假冒包材的犯罪行为应认定为立功，因为李某2不是其上家，对其行为的检举揭发不属于犯罪后如实供述自己犯罪行为的范畴。

此外，上诉人提供了多条犯罪线索，虽尚未被公安机关查证，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

二、一审法院量刑过重，没有充分考虑上诉人李清山在本案中具有的其他可以法定或酌定减轻、从轻处罚的量刑情节。

1.上诉人李清山家庭困难，其法律意识淡泊且是迫于生活压力而犯罪；

2.其在本案中生产销售金额总计97万余元，扣除各项成本后实际违法所得为30余万元，一审法院对其并处罚金50万元过重；

3.其超额赔偿宜宾五粮液集团有限公司，且已经取得该公司玉酒系列酒在兰州地区的经销权，这一事实充分反映了上诉人已取得宜宾五粮液集团有限公司的谅解。

4.一审法院未充分考虑其认罪、悔罪的量刑情节。

上诉人李清山请求二审法院撤销一审判决，依法对其改判三年有期徒刑，并宣告适用缓刑。

上诉人李清山的辩护人的辩护意见与李清山上诉意见相同。

经二审审理查明的基本事实和认定的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人李清山、原审被告人顾高云未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重，二被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人李清山起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；

顾高云起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。

二被告人归案后如实供述其罪行，积极赔偿部分受害人，可从轻处罚。

对上诉人李清山与其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人李清山是否构成立功的问题。

经查，上诉人李清山在侦查阶段主动如实供述了其下家孙某、孟某1、牛某1、牛某2、张某、孟某2销售假冒注册商标的商品，供述了提供包材的上家李某2，都属于如实供述其犯罪行为的范围，且根据公安机关出具的情况说明及受案登记表、立案决定书等，证实公安机关在上诉人李清山供述以前已经掌握李某2的作案线索，且李某2与上诉人李清山系同一时间被抓获，上诉人李清山的供述对公安机关侦破案件及抓获李某2不具有实际作用，故上诉人李清山不构成立功。

2.关于上诉人李清山的罚金金额是否过高的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”，本案中，上诉人李清山的非法经营数额为97万元，一审法院综合考虑判处其罚金50万元在法定幅度内，上诉人李清山及其辩护人所提罚金过高的上诉理由不能成立。

3.关于原判是否量刑过重的问题。

上诉人李清山及其辩护人提出李清山具有认罪、悔罪，赔偿宜宾五粮液集团有限公司并取得玉酒系列酒在兰州地区的代理权等从轻、减轻情节，一审法院已经充分考虑前述各项情节，结合上诉人李清山的犯罪情节，对其在法定幅度内量刑并无不当。

综上，上诉人李清山及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。