浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1810号上诉人（原审原告）：严海文，女，1962年5月14日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：梁红，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州吉善贸易有限公司，住所地浙江省杭州市下城区东新路437号413室。
法定代表人：陈社昌，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈彬，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱怡橙，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人严海文因与被上诉人杭州吉善贸易有限公司（以下简称吉善公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院(2017)浙0103民初380号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
严海文上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持严海文一审的第一项、第三项诉讼请求；
2、一、二审诉讼费由吉善公司承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误，依据不足，应予以撤销。
1、一审判决认定吉善公司在对第20类商标（竹木工艺品）的使用，属于对第16类商标（佛珠）的在先使用，实属错误。
2、吉善公司错误的理解其销售的是工艺品，而非佛珠念珠，因而在第20类竹木工艺品上注册了“藏木人”商标，并认为是在吉善公司注册商标范围内使用，吉善公司的该种使用方式不构成对严海文注册商标的善意在先使用。
3、一审法院对争议焦点的归纳部分错误，本案中，双方仅围绕争议焦点一即吉善公司销售的商品与严海文主张的注册商标核定使用商品是否属于同一种或类似商品展开辩论，并未就争议焦点二即吉善公司是否享有在先使用权进行质证及辩论。
一审法院在争议焦点二的基础上进行判决，实则剥夺了严海文的实体权利。
4、吉善公司并未举证证明其在念珠佛珠商品上的使用已经形成广泛的影响力。
一审判决关于吉善公司销售的商品具有一定的规模和销量，在相关领域有一定影响的认定并无事实与法律依据。
吉善公司销售的商品与严海文主张的商标核定使用商品属于同一种商品，消费者会对两者的来源产生混淆。
二、一审判决适用法律错误。
《中华人民共和国商标法》第三十二条是宣告商标注册无效的法律依据，并不能在本案商标侵权民事案件中直接予以适用。
综上，请求支持严海文的上诉请求。
吉善公司辩称：一、吉善公司销售的木珠工艺品与严海文主张的注册商标核定的第16类中念珠并非同一商品，一审法院认定事实错误，吉善公司不存在商标侵权行为。
严海文主张的注册商标核定保护的念珠商品属于宗教上的计数法器。
吉善公司销售的产品主要是针对古玩爱好者，销售的工艺品核心是名木木珠工艺品，无任何宗教属性。
天猫平台和京东平台无法销售宗教用品，亦可印证吉善公司销售的木珠工艺品不属于宗教用品。
二、吉善公司使用藏木人商标在先，且具有一定影响力。
吉善公司于2012年经过独创性设计，在天猫网上开设藏木人饰品旗舰店，并且将藏木人商标用于木珠工艺品上，经过多年使用，藏木人商标在木珠工艺品领域已经具有一定影响力，拥有5万多粉丝，日常的在线交流人数超过400人。
仅2017年3月至2018年3月一年，吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店共有访客数2659068人，收藏人数48879人，搜索点击人数941301人。
三、严海文注册的第15873170号藏木人商标存在抢注的恶意。
四、吉善公司已按照一审判决要求在原使用范围内进行区分使用。
吉善公司在原定“藏木人”品牌的基础上，增加了外部类似印章和铭牌的设计，并将“藏木人”品牌的拼音“cangmuren”一并进行标注，区别于严海文在一审过程提及的“藏（zang）木人”读音。
吉善公司新增的设计旨在于更加突出品牌特性，店铺销售的商品系具有收藏（cang）价值名贵木珠工艺品，面对的也是具有收藏名贵木材需求的特定消费群体。
综上，请求维持原判，驳回严海文全部诉讼请求。
严海文向一审法院起诉请求判令：1.吉善公司立即停止侵害严海文第16类“藏木人”注册商标专用权的行为；
2.吉善公司因侵权赔偿严海文100000元；
3.吉善公司承担严海文为制止侵权行为支付的合理费用即公证费2000元；
4.本案的诉讼费用由吉善公司承担。
一审法院认定事实如下：严海文于2016年2月7日注册取得第15873170号“藏木人”文字商标专用权，有效期至2026年2月6日，核定使用商品/服务项目为第16类：纸；
印刷品；
教学材料（仪器除外）；
书籍装订器；
文具；
保鲜膜；
念珠；
绘画材料；
书写工具；
印刷出版物（截止）。
吉善公司于2013年11月7日注册第11091005号“藏木人”文字商标专用权，有效期至2023年11月6日，核定使用商品/服务项目为第20类：非金属桶；
画框；
竹木工艺品；
竹编制品（不包括帽、席、垫）；
软木工艺品；
风铃状装饰品；
树脂工艺品；
未加工或半加工角、牙、介制品；
宠物靠垫；
软垫；
等等。
2016年12月29日，严海文的委托代理人梁红向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员及公证人员的见证下，梁红利用该公处电脑及网络，进行了如下证据保全行为：1.对360安全浏览器进行清洁性处理。
2.360安全浏览器在地址栏输入“www.taobao.com”进入淘宝网首页。
3.选择“店铺”，在搜索栏中输入“藏木人”，点击“搜索”，页面显示第一家店铺为“藏木人饰品旗舰店”，主营：藏木人手串、佛珠、手链、小叶紫檀等。
4.点击“藏木人饰品旗舰店”，页面左上方显示“藏木人”“高端原创佛珠品牌”字样，页面上有多份不同材质的手串、佛珠图片，并有多处佛像图片及“禅意文化”字样。
5.在搜索栏输入“佛珠”，点击“搜本店”，页面显示为多幅不同材质、不同造型的佛珠图片，图片下方标注的产品名称中均含有“藏木人”字样，多处含有“108颗佛珠手链”“108颗男款女士佛珠手链”“佛珠手链”等字样。
6.在搜索栏输入“念珠”，点击“搜本店”，页面显示为多幅不同材质、不同造型的佛珠图片，图片下方标注的产品名称中均含有“藏木人”字样，多处含有“108颗念珠”“佛珠念珠”“佛珠念珠手链”等字样。
7.点击“藏木人老料印度小叶紫檀108颗手串8mm佛珠念珠手链男女款高密顺”，弹出新的窗口，商品详情里显示品牌名称“藏木人”，商品名称下方显示“累计评价2624”，下拉页面主要介绍小叶紫檀的材质及辨别、盘玩等。
8.在上一操作步骤显示页面上点击“描述栏”中的“工商执照”，显示企业法人营业执照为吉善公司的信息。
上述操作步骤及显示页面均实时打印，杭州市国立公证处于2017年1月3日出具（2016）浙杭证民字第13026号公证书。
2016年12月29日，严海文的委托代理人梁红向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员及公证人员的见证下，梁红利用该公处电脑及网络，进行了如下证据保全行为：1.对360安全浏览器进行清洁性处理。
2.360安全浏览器在地址栏输入“www.jd.com”进入京东网首页。
3.在搜索栏中输入“藏木人”并搜索，页面显示商品名称含有“藏木人”“佛珠”“108颗手链”“念珠”字样，多处含有“108颗佛珠手链”“108颗男款女士佛珠手链”“佛珠手链”等字样。
4.在上一操作步骤显示页面上，点击“藏木人小叶紫檀佛珠手串男108颗手链女款金星高密老料原木款7mm男女款”，弹出新的窗口，商品详情里显示品牌名称“藏木人”，商品名称上方显示“藏木人官方旗舰店”字样，右下方显示“累计评价1700+”，下拉页面主要介绍小叶紫檀的材质。
5.在搜索栏输入“佛珠”，点击“搜索”，页面显示为多幅不同材质、不同造型的佛珠手串图片，图片下方标注的产品名称中均含有“藏木人”“佛珠”字样。
6.在搜索栏输入“念珠”，点击“搜索”，页面显示为多幅不同材质、不同造型的佛珠图片，图片下方标注的产品名称中均含有“藏木人”“念珠”字样，多处含有“108颗手串佛珠”等字样。
7.点击“藏木人官方旗舰店”，再点击“证照信息”，页面显示为吉善公司的信息。
上述操作步骤及显示页面均实时打印，杭州市国立公证处于2017年1月3日出具（2016）浙杭证民字第13027号公证书。
严海文为上述两份公证共支出公证费2000元。
由上海辞书出版社出版的第六版《辞海》缩印本第1375页对“念珠”定义为：亦称“佛珠”或“数珠”。
佛教信徒念佛诵经时用以计数的用具。
通常用香木车成小圆粒，贯穿成串，也有用玛瑙、玉石等制成。
粒数有18颗、27颗、54颗、108颗等。
《数珠功德经》：“数珠者当须满一百八颗，如其难得，或五十四颗、或二十七颗、或十四颗、亦皆得用。
”由华语教学出版社出版的《新版现代汉语图解词典》关于“念珠”定义为：佛教徒诵经时用来计算次数的成串的珠子，也说数珠。
2016年6月1日，严海文以“藏木人”知识产权所有人身份向淘宝网申诉吉善公司侵犯其知识产权，投诉理由为“商品主图或详情图突出使用logo”。
2016年6月2日，严海文向京东网申诉称吉善公司销售的所有念珠（或称佛珠）商品，都在显著位置标注了“藏木人”品牌，该行为已经侵犯了其商标权，要求下架所有侵权商品；
吉善公司回复称其自有“藏木人”商标，不存在侵权；
系统认定申诉成立，但无法确认，暂不处理。
经吉善公司员工陈彬委托，浙江省林产品质量检测站于2012年8月27日出具编号2012M91《检验报告》一份，检测产品名称为“佛珠”，商标为“藏木人”，样品数量5颗，鉴定结论为该样品所用木材名称为紫檀木，隶属蝶形花科。
经吉善公司员工陈彬委托，浙江省林产品质量检测站于2017年3月15日出具编号2017M10《检验报告》一份，检测产品名称为“木珠”，商标为“藏木人”，样品数量2颗，鉴定结论为该样品所用木材名称为紫檀木，隶属蝶形花科。
一审法院另查明：吉善公司成立于2012年6月6日，注册资本100000元，经营范围为批发、零售：工艺美术品、服装、鞋帽、日用百货、电子产品；
其他无需报经审批的一切合法项目。
一审法院审理认为，本案争议的焦点为：一、吉善公司销售标注“藏木人”商标的商品，与严海文第15873170号“藏木人”核定使用商品是否属于同一种商品或类似商品；
二、吉善公司使用“藏木人”商标是否享有合法的在先使用的权利，是否构成对严海文第15873170号“藏木人”注册商标专用权的侵害。
一审法院综合评析如下：关于争议焦点一。
吉善公司辩称其销售的商品属于其第11091005号“藏木人”核定使用商品范围的竹木工艺品、软木工艺品、未加工或半加工角、牙、介制品。
一审法院认为，吉善公司在天猫及京东开设的两处网店页面中，在多种商品名称中使用“藏木人”“佛珠”“念珠”字样，而“念珠”亦称为“佛珠”，故标注上述名称的商品与严海文第15873170号“藏木人”注册商标核定使用商品“念珠”的名称相同；
吉善公司销售的标注上述名称的商品形式，与相关公众一般认知的佛珠、珠串手链的样式、原料等均相同或类似；
吉善公司销售的标注上述名称的商品中，亦有部分标注“108颗佛珠”字样，与宗教用品“念珠”的其中一种粒数相符，不排除两者消费对象存在相同之处。
综上，一审法院认为吉善公司销售的标注了“藏木人”“佛珠”“念珠”字样的佛珠念珠商品，与严海文第15873170号“藏木人”核定使用商品“念珠”属于同一种商品。
关于争议焦点二。
根据商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
吉善公司在其“藏木人”商标注册以前已在佛珠产品上使用“藏木人”商标标识，其注册的“藏木人”商标的使用范围未包括佛珠念珠商品，故其在佛珠念珠商品上标注的“藏木人”字样，属于未注册的商标标识。
吉善公司于2012年开始在佛珠念珠商品上使用“藏木人”商标标识至今已有数年时间，吉善公司在天猫及京东平台开设有“藏木人”旗舰店，面向全国乃至全球提供销售，具有一定的规模和销量，在相关领域内具有一定的影响。
吉善公司使用“藏木人”商标标识在严海文享有“藏木人”注册商标之前，不存在攀附严海文注册商标知名度的可能，故不存在侵权的故意；
严海文虽已注册第15873170号“藏木人”商标，但至今并未使用，其知名度并无证据证明，故吉善公司使用“藏木人”商标标识不会使相关公众误认商品提供主体，认为与严海文存在联系、对商品来源产生混淆。
因此，吉善公司使用“藏木人”商标标识应当属于正当使用，其可以在原权利行使范围内继续使用，但应规范使用，并加上适当的区别标识。
综合考虑以上情形，一审法院认为应当认定吉善公司使用“藏木人”商标没有侵犯严海文“藏木人”注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：驳回严海文的全部诉讼请求。
案件受理费2340元，由严海文负担。
二审中，严海文未向本院提交新的证据。
吉善公司向本院提交以下证据：1、天猫粉丝数量网页截图；
2、直播粉丝在线人数点赞互动数据网页截图；
证据1、2，用以证明吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店已有5.6万粉丝数，日常的在线交流人数超过400人，在全国范围内具有较高影响力。
3、天猫品牌分析数据网页截图，用以证明仅2017年3月至2018年3月一年，吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店共有访客数2659068人，收藏人数48879人，搜索点击人数941301人，吉善公司经营的藏木人品牌在全球范围已形成一定影响力。
4、天猫手链销售排名网页截图，用以证明吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店在天猫饰品2017年12月的品牌排行中排名第54位，在2018年1月的热销品牌榜中排名第42位，吉善公司经营的藏木人木珠工艺品在消费者群体中受欢迎程度较高。
5、仓库照片，用以证明吉善公司前往各名木产地进货，再通过人工将其串联而成饰品对外销售。
6、吉善公司目前经营的藏木人饰品旗舰店店铺页面截图，用以证明吉善公司在原使用范围内已进行区分使用，且其销售的商品系木制工艺品，与宗教无涉。
7、第20445415号商标注册证，用以证明吉善公司已将新设计并使用的“藏木人cangmuren”组合商标进行了注册。
对上述证据，严海文质证认为，均不属于新的证据。
其中，对证据1、2、3、4的表面真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明吉善公司经营的藏木人品牌具有影响力。
对证据5的真实性、合法性及关联性均有异议。
对证据6，只能核实部分店铺页面截图，对真实性、合法性及关联性均有异议。
对证据7的真实性无异议，对关联性有异议。
对此，本院认为，证据1、2、3、4，因严海文对其真实性无异议，且与本案存在关联，本院对该些证据的证据效力加以确认。
证据5、7，本院认为，严海文的质证意见成立，对其证据效力不予确认。
证据6，可以核实部分的店铺页面截图，可以确认真实性，且与本案存在关联，本院对其证据效力予以确认。
本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：天猫网上吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店首页显示5.6万粉丝数。
自2017年3月至2018年3月期间，吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店共有访客数2659068人，收藏人数48879人，搜索点击人数941301人。
吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店在天猫饰品2017年12月的品牌排行中排名第54位，在2018年1月的品牌排行中排名第42位。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本院确定本案的争议焦点为：吉善公司是否侵害了严海文的涉案商标专用权，以及如果构成侵权，吉善公司应承担的法律责任。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。
据此，商标先用权抗辩成立须具备下列条件:1、他人在注册商标申请日前存在在先使用商标的行为；
2、在先使用的商标应具有一定影响；
3、被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。
（一）吉善公司在第15873170号“藏木人”商标申请日之前是否存在在先使用行为。
本案中，严海文第15873170号“藏木人”商标注册时间为2016年2月7日；
吉善公司一审提交的证据显示，经吉善公司员工陈彬委托，浙江省林产品质量检测站于2012年8月27日出具编号2012M91的《检验报告》标注：检测产品名称为“佛珠”，商标为“藏木人”，可以证明被诉侵权商标的使用时间早于第15873170号“藏木人”商标的申请时间。
（二）吉善公司在先使用的商标是否具有一定影响。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款系为未注册商标提供保护的条款,其主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益,其解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题，在对“一定影响”的认定标准不宜要求过高，如果在先使用人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间，规模或销售量等，通常应认定其有一定的影响力。
吉善公司二审提交的证据显示，吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店主营手串、佛珠等商品，拥有粉丝数5.6万，自2017年3月至2018年3月期间，吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店共有访客数2659068人，收藏人数48879人，搜索点击人数941301人。
吉善公司经营的藏木人饰品旗舰店在天猫饰品2017年12月的品牌排行中排名第54位，在2018年1月的品牌排行中排名第42位。
上述事实可以证明吉善公司的“藏木人”商标在佛珠商品上的使用已具有一定规模,在该款商品上已实质上产生了识别作用,符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”要件。
关于吉善公司提出其销售的商品属于木珠工艺品，与第15873170号“藏木人”核定使用商品“念珠”不属于同一类商品的抗辩，依据不足，本院不予采信。
（三）吉善公司在经营活动中对于“藏木人”商标的使用是否符合“原有范围”的要求。
在使用的商品类别方面,严海文指控吉善公司销售的念珠侵犯其注册商标专用权，吉善公司提交的证据显示其自2012年始即在念珠上使用商标，两者的商品类别相同，故吉善公司在念珠上使用商标未脱离“原有范围”的范畴。
因此,吉善公司在念珠上使用“藏木人”商标的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的适用要件,未构成对严海文注册商标专用权的侵犯。
关于严海文上诉称吉善公司错误理解其销售商品的类别，不构成在先使用，本院认为，是否构成在先使用，不以吉善公司主观理解为限，应根据吉善公司使用“藏木人”商标的具体表现形式进行综合评判，严海文的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于严海文上诉称一审中未就吉善公司是否享有在先使用权进行质证及辩论，本院认为，吉善公司在一审审理过程中就其使用“藏木人”商标的时间、影响力提交了相应证据，严海文亦发表了质证意见，严海文的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于严海文上诉称一审法院适用《中华人民共和国商标法》第三十二条认定商标先用权抗辩成立，属于法律适用错误。
对此，本院认为，关于吉善公司在念珠上使用“藏木人”商标的行为是否构成在先使用，应适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款进行评判，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第三十二条确有不当，本院予以纠正。
因严海文关于吉善公司侵害其注册商标专用权的上诉主张不能成立，故其以此为由要求吉善公司承担民事责任的上诉请求并无事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人严海文负担。
本判决为终审判决。