山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1692号上诉人（原审被告）：青岛钦景包装材料有限公司。

住所地：山东省青岛即墨市通济街道办事处北龙湾头村。

法定代表人：周春美，总经理。

委托诉讼代理人：李福昌，山东森扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余甜，山东森扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛海刚烫印设备制造有限公司。

住所地：山东省青岛即墨市烟青路**号。

法定代表人：卢吉芬，总经理。

委托诉讼代理人：肖峰，青岛智地领创专利代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：邵朋程，青岛智地领创专利代理有限公司专利代理人。

上诉人青岛钦景包装材料有限公司（以下简称钦景公司）因与被上诉人青岛海刚烫印设备制造有限公司（以下简称海刚公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1781号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人钦景公司的委托诉讼代理人李福昌、余甜，被上诉人海刚公司的委托诉讼代理人肖峰、邵朋程到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钦景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回海刚公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由海刚公司承担。

事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。

1.被诉侵权产品是海刚公司自行购买，其真实性无法确认，海刚公司提交的销售单仅标注吊牌并未标注产品型号，与被诉侵权产品实物不能相互印证，无法证明被诉侵权产品是从钦景公司购买。

2.海刚公司一审提交的山东省即墨市公证处（2016）即证民字804号公证书不能证明钦景公司当时的法定代表人成云霞在微信朋友圈所发照片中的产品就是被诉侵权产品，涉案专利为实用新型专利，不能仅通过产品外观来印证是否侵权，该证据与本案没有关联性。

一审法院仅以海刚公司提交的被诉侵权产品与成云霞在微信朋友圈展示照片中的产品外观相似，并未进行技术特征比对，就认定为相同产品错误。

3.海刚公司没有提交涉案实用新型专利权的评价报告，不能证明其涉案专利权具有稳定性，没有完成举证责任。

海刚公司辩称，1.海刚公司一审提交的五份证据可以相互印证证明钦景公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

2.专利权评价报告并非法律规定的提起专利侵权诉讼的必要文件，钦景公司的主张没有依据。

海刚公司向一审法院起诉请求判令钦景公司：1.立即停止侵害海刚公司“连续单弹力绳标签牌”实用新型专利（专利号ＺＬ20132009××××.5）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备，专用模具等物品；

2.赔偿海刚公司经济损失及为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理费用共计80万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：海刚公司是“连续单弹力绳标签牌”实用新型专利的专利权人，专利号为ＺＬ20132009××××.5，专利申请日为2013年2月27日，授权公告日为2013年10月30日。

最新一期专利年费交纳日为2016年2月26日。

该实用新型专利权利要求书记载：1.一种连续单弹力绳标签牌，其特点是，包括A面和B面两层纸卡，在A面纸卡的表面印有文字和图案，B面纸卡的下部开有半孔，在半孔上连续勾绕上弹力绳，并在勾绕时，把弹力绳拉紧，使挂在半孔的弹力绳被拉成“一”字型，在B面纸卡上覆盖着不干胶，将A面纸卡和B面纸卡两层粘合在一起，且弹力绳被不干胶及两层纸卡粘接压合压紧，在单个标签牌与标签牌之间由切刀切上虚线痕，并且不断开，呈带状连续，绕在纸管上，形成卷状，使用时，在虚线痕处轻轻一撕便取下一个标签牌，通过弹力绳把标签牌挂于服装、鞋帽、首饰盒等物体上需要放置标签牌的位置。

2.根据权利要求1所述的一种连续单弹力绳标签牌，在勾绕时，把弹力绳拉紧使挂在半孔的弹力绳呈“╳”字型。

钦景公司成立于2009年9月29日，注册资本10万元，股东为成云霞和李泽东。

钦景公司成立之日起法定代表人为成云霞，职务为董事，李泽东职务为监事。

2017年1月12日法定代表人变更为周春美，职务为经理，成云霞变更为执行董事，李泽东职务未变，股东未变。

2016年7月31日、8月1日，海刚公司分两次从钦景公司购买了共计5万个商品吊牌，钦景公司开具了两张销售单，数量分别为3万个和2万个，金额分别为4800元和3200元。

2016年10月20日海刚公司在山东省即墨市公证处公证员王国臣的监督下，用公证处专用手机，对钦景公司时任法定代表人成云霞的微信朋友圈内容截屏并保存，该微信朋友圈内容中有推广展示钦景公司产品的照片，其中2016年8月7日、13日、15日和22日朋友圈内容中有4张产品照片与海刚公司购买的商品吊牌外观一致。

一审庭审中，海刚公司主张保护涉案专利的第1项权利要求。

一审法院当庭将被诉侵权产品实物与涉案专利进行了比对，海刚公司主张被诉侵权产品实物与涉案专利的权利要求1基本一致，钦景公司称被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围交由法院依法审查。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，涉案专利权处于合法有效的保护期限内，依法应当受到保护。

本案争议焦点是：一、钦景公司是否生产并销售了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、如钦景公司构成侵权，相应的民事责任如何承担。

关于焦点一，虽然海刚公司购买被诉侵权产品时未经公证，无法客观完整地再现购买过程和细节，但被诉侵权产品的数量能够与海刚公司提交的钦景公司的销售单相互印证，外观与海刚公司提交的公证书公证的成云霞微信朋友圈中的产品照片一致，而成云霞自认照片中的产品为钦景公司生产，上述证据相互印证形成证据链指向钦景公司。

钦景公司提交自己的产品拟证明海刚公司提交的成云霞微信朋友圈中展示的产品不侵害涉案专利权，但该产品实物经比对明显不是成云霞微信朋友圈展示的产品。

因此，现有证据足以证明钦景公司制造、销售及许诺销售了被诉侵权产品，钦景公司的抗辩主张不成立。

关于焦点二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

本案海刚公司以权利要求1作为涉案专利权保护范围，权利要求1记载的技术方案有以下4个技术特征：1、一种连续单弹力绳标签牌，包括A面和B面两层纸卡，在A面纸卡的表面印有文字和图案，B面纸卡的下部开有半孔；

2、在半孔上连续勾绕上弹力绳，并在勾绕时，把弹力绳拉紧，使挂在半孔的弹力绳被拉成“一”字型；

3、在B面纸卡上覆盖着不干胶，将A面纸卡和B面纸卡两层粘合在一起，且弹力绳被不干胶及两层纸卡粘接压合压紧；

4、在单个标签牌与标签牌之间由切刀切上虚线痕，并且不断开，呈带状连续，绕在纸管上，形成卷状，使用时沿虚线痕轻轻撕下。

通过比对可以认定，被诉侵权产品覆盖了上述四个技术特征，落入海刚公司涉案ＺＬ20132009××××.5实用新型专利权利要求1的保护范围。

关于焦点三，基于对前两项争议焦点的分析可以认定，钦景公司未经海刚公司许可，实施了海刚公司的涉案实用新型专利，制造、销售并许诺销售了被诉侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

海刚公司未举证证明钦景公司仍有其他侵权产品、钦景公司生产侵权产品使用了专用设备和专用模具，故对海刚公司诉讼请求第一项中要求钦景公司“销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备和专用模具”部分，一审法院不予支持。

由于海刚公司未就其因侵权遭受的实际损失、钦景公司因侵权获得的利益以及涉案专利许可使用费举证，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，根据涉案专利为实用新型专利，侵权行为包括制造、销售和许诺销售侵权产品，并综合考虑涉案专利产品的市场价值、钦景公司经营规模等因素，确定钦景公司赔偿金额为8万元，该金额包含赔偿海刚公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款之规定，判决：一、钦景公司立即停止对海刚公司ＺＬ20132009××××.5号实用新型专利权的侵害，停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

二、钦景公司于判决生效之日起十日内赔偿海刚公司经济损失及维权合理支出8万元；

三、驳回海刚公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元，由钦景公司承担6490元，海刚公司承担5310元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审庭审及调查询问中，钦景公司对于海刚公司涉案专利权的效力及被诉侵权产品的技术特征落入涉案专利权的保护范围均无异议。

对于涉案被诉侵权产品的来源，海刚公司述称系其委托一审中的两名证人韩某、乔某带着产品图样去钦景公司定作的，产品图样上仅显示商标及相关文字，并未显示产品的具体技术特征，共定作了四批产品，钦景公司开具了四份销售单，时间分别为2016年7月30日、7月31日、8月1日、8月5日，数量分别为1万个、3万个、2万个、5万个，金额分别为1600元、4800元、3200元、8000元。

钦景公司对于海刚公司陈述的委托韩某、乔某到钦景公司要求定作被诉侵权产品的事实没有异议，亦认可海刚公司提交的四份销售单均系钦景公司开具，但认为海刚公司定作产品时提供的是被诉侵权产品实物样品，并非产品图样；

钦景公司仅生产不干胶产品，被诉侵权产品系钦景公司找案外人生产；

成云霞将被诉侵权产品放在微信朋友圈展示是为了宣传推广钦景公司的不干胶产品，并非宣传推广被诉侵权产品。

另查明，一审法院组织双方当事人进行证据交换时，海刚公司为证明钦景公司生产销售了被诉侵权产品，申请其委托去钦景公司购买被诉侵权产品的证人韩某、乔某出庭作证。

韩某、乔某述称，2016年7-8月份，其二人按海刚公司要求去钦景公司，把样品给了钦景公司，钦景公司说能做，第一次做了8000个，共去了四次，有单据为证。

钦景公司质证认为，韩某、乔某旁听了证据交换过程，其证言不应采信，涉案专利并不具有太高的技术含量，海刚公司与证人提供样品钓鱼取证，对证据的合法性不认可。

上述事实有一审证据交换笔录、一审庭审笔录、钦景公司开具的四份销售单、二审庭审笔录、二审调查笔录在案佐证。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案中，钦景公司对于海刚公司系涉案ＺＬ20132009××××.5号“连续单弹力绳标签牌”实用新型专利的专利权人，涉案被诉侵权产品的技术特征落入了涉案专利权的保护范围均无异议。

双方当事人争议的焦点问题是：钦景公司是否实施了侵害海刚公司涉案专利权的行为，应否承担相应的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，海刚公司主张钦景公司擅自实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了其涉案专利权。

本院认为，根据二审查明事实，双方当事人对于被诉侵权产品系海刚公司委托韩某、乔某到钦景公司定作均无异议，韩某、乔某虽然在一审证据交换时参加了旁听，但其二人的证言与钦景公司出具的销售单、被诉侵权产品实物能够相互印证，钦景公司亦认可韩某、乔某陈述的带着样品到钦景公司定作被诉侵权产品的相关事实。

因此，韩某、乔某的证言系对被诉侵权产品来源的客观陈述，不存在损害钦景公司合法利益的情形，其二人的证言应当予以采信。

一审法院对韩某、乔某的证言不予采信不当，本院予以纠正。

海刚公司虽主张韩某、乔某当时向钦景公司提供的是产品图样并非实物样品，但未提交相关证据证明，且与韩某、乔某的证言不符，故海刚公司的主张依据不足，不能成立，应当认定海刚公司向钦景公司提供的是实物样品。

在海刚公司提供样品要求钦景公司为其定作的情况下，双方之间形成承揽合同关系，钦景公司作为承揽人按照定作人海刚公司提供的样品生产被诉侵权产品，并将产品全部交付给海刚公司，在海刚公司没有提供证据证明钦景公司除为海刚公司定作生产被诉侵权产品外，还为他人生产或向他人销售被诉侵权产品的情况下，钦景公司的行为不构成专利法规定的擅自制造、销售被诉侵权产品的侵权行为，没有侵害海刚公司的涉案专利权。

一审法院未查明双方之间存在承揽合同关系的相关事实，认定钦景公司存在擅自生产、销售被诉侵权产品的行为，侵害了海刚公司的涉案专利权不当，本院予以纠正。

但钦景公司将为海刚公司生产的被诉侵权产品的照片放在其法定代表人成云霞的微信朋友圈进行宣传推广，构成许诺销售，该行为并未经过海刚公司许可，侵害了海刚公司的涉案专利权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

钦景公司辩称其将被诉侵权产品放在微信朋友圈是推广不干胶产品，并非推广被诉侵权产品，与微信朋友圈显示的内容不符，其该抗辩主张不能成立。

对于赔偿数额，因钦景公司不存在擅自生产、销售行为，仅在微信朋友圈宣传推广被诉侵权产品的许诺销售行为构成侵权，故一审法院以钦景公司生产、销售及许诺销售行为均构成侵权为依据确定的赔偿数额不当，应予适当调整。

本院综合考虑涉案专利权的类型、钦景公司的侵权行为仅涉及许诺销售且侵权时间较短、海刚公司为本案维权所支出的合理费用等因素确定钦景公司赔偿海刚公司经济损失及合理开支共计2万元。

综上所述，钦景公司的部分上诉请求成立。

本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1781号民事判决第三项；

二、变更山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1781号民事判决第一项为：青岛钦景包装材料有限公司立即停止许诺销售侵害青岛海刚烫印设备制造有限公司涉案ZL201320098308.5号实用新型专利权的侵权产品；

三、变更山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1781号民事判决第二项为：青岛钦景包装材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛海刚烫印设备制造有限公司经济损失及维权合理开支2万元；

四、驳回青岛海刚烫印设备制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，由青岛海刚烫印设备制造有限公司负担5800元，由青岛钦景包装材料有限公司负担6000元；

二审案件受理费1800元，由青岛海刚烫印设备制造有限公司负担800元，由青岛钦景包装材料有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。