山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终47号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，董事长。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区黄金沙滩练歌房。

经营场所：山东省泰安市泰山区太平洋宾馆*楼。

经营者：高强，男，1975年10月13日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：李涛，山东东岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂文平，山东东岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区百乐门休闲中心。

经营地址：山东省泰安市泰山区东岳大街华泰广场*座*层。

经营者：王晓利，男，1963年9月29日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：李涛，山东东岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂文平，山东东岳律师事务所律师。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人泰安市泰山区黄金沙滩练歌房（以下简称黄金沙滩练歌房）、泰安市泰山区百乐门休闲中心（以下简称百乐门休闲中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初95号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心赔偿钱柜公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计人民币50万元并在《泰山晚报》上发布侵权声明，消除影响；

一、二审诉讼费由黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心承担。

事实和理由：1、一审法院认定黄金沙滩练歌房侵害涉案商标权，但未支持钱柜公司要求其发布侵权声明、消除影响不当。

2、涉案ＫＴＶ使用百乐门休闲中心ＰＯＳ机结账，收益由百乐门休闲中心收取，涉案ＫＴＶ系由百乐门休闲中心、黄金沙滩练歌房共同控制和经营，二者应承担共同侵权责任。

3、一审法院确定的赔偿数额过低。

钱柜公司提供了涉案商标许可费授权合同及对应支付凭证，请求一审法院在参照许可费的基础上结合黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心恶意侵权的情形加重处罚，但一审法院确定的赔偿数额远低于钱柜公司的许可费标准，更低于黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心的侵权成本。

黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心侵权规模大，时间长，性质恶劣。

黄金沙滩练歌房答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

百乐门休闲中心答辩称，黄金沙滩练歌房借用其ＰＯＳ机，营业款项也由黄金沙滩练歌房收取，其不应承担侵权责任。

钱柜公司向一审法院起诉请求判令黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心：1、立即共同停止侵害第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等注册商标专用权的行为并删除在经营场所及互联网上相关宣传信息主要含有“钱柜”字样的标志；

2、在《泰山晚报》发布侵权声明，消除影响；

3、赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币50万元；

4、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1995年11月28日，钱柜视听顾问有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第779781号“銭櫃CASHBOX”商标，核定服务项目第41类：电视娱乐，提供娱乐设施等，2004年2月3日注册人名义变更为钱柜公司，经续展有效期至2025年11月27日。

2004年5月28日，钱柜公司获准注册第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”商标，核定服务项目第41类：提供娱乐场所，提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，经续展有效期至2024年5月27日。

2007年1月14日，钱柜公司获准注册第4003165号“钱柜PARTYWORLD”（指定颜色）商标、第4003164号“钱柜”商标，有效期均至2017年1月13日，上述二个注册商标核定服务项目第41类：提供娱乐场所，提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等。

2010年9月7日，钱柜公司经核准注册第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”商标，核定服务项目第41类：提供卡拉OK服务，提供娱乐场所等，有效期至2020年9月6日。

2006年至2010年间，钱柜公司在《广州日报》、《东方早报》、《武汉商报》、《第一财经周刊》、《音乐大观》等报刊杂志上，宣传报道其“钱柜”品牌。

2001至2013年，钱柜公司先后在新浪、搜狐、凤凰网、腾讯网、网易、央视网等媒体对其“钱柜”品牌进行广告宣传。

钱柜公司提交了其在北京、上海、广州、西安、深圳、武汉等地开设的钱柜会所等的宣传手册及其商标使用情况的图片资料，表明其实际经营中使用了“钱柜”、“錢櫃PARTYWORLD”等商标。

2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司及北京宜禾钱柜娱乐有限公司（案外人均为乙方），分别签订《商标授权使用合约书》。

合同约定：钱柜公司将其第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号注册商标许可给各案外人“使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用”，商标许可使用期限为一年，如需延长，双方另行续订。

《商标授权使用合约书》对商标使用费进行了约定，后案外人相继支付了相应费用，数额在每年74万元至90万元不等。

2015年10月16日，钱柜公司的委托代理人向湖北省武汉市洪兴公证处申请办理保全行为公证。

2015年11月9日，湖北省武汉市洪兴公证处公证员、公证员助理及钱柜公司的委托代理人来到泰安市东岳大街市政府东200米的“金钱柜KTV”店。

在公证员和公证员助理的监督下，钱柜公司的委托代理人对“金钱柜KTV”的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的6108包厢消费，取得盖有“泰安市泰山区黄金沙滩练歌房发票专用章”的《山东省地方税务局通用机打发票》一张，金额131元、银联POS签购单（商户名称：百乐门金沙滩店）一张，金额139元。

发票、签购单原件均交由钱柜公司委托代理人保存。

对上述行为，湖北省武汉市洪兴公证处出具了（2015）鄂洪兴内证字第10794号公证书。

该公证书所附照片显示：黄金沙滩练歌房建筑物正面悬挂“金钱柜KTV金沙滩店”招牌，店内广告牌、指示牌、会员卡、房卡等印有“金钱柜雷石KTV.金沙滩店”、“金钱柜雷石KTV”、“金钱柜娱乐会所”字样，金钱柜雷石KTV旗下分店名称、电话。

2015年5月7日，钱柜公司向湖北省武汉市黄鹤公证处申请对其浏览网页的过程及内容进行证据保全，对在该公证处电脑登陆浏览网页的行为出具了（2015）鄂黄鹤内证字第10825号公证书。

公证过程中登录大众点评网、美团网，选择泰安后搜索“钱柜”关键词，搜索结果显示有以“金钱柜雷石KTV（金沙滩店）”字样进行相关宣传的信息，包括地址、电话等。

钱柜公司为本案支付公证费1300元，取证花费131元。

2016年12月8日，钱柜公司特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订委托代理合同，由钱柜公司委托湖北朴诺律师事务所代理本案诉讼，律师费3万元。

2017年2月24日，武汉钱富咨询管理有限公司支付湖北朴诺律师事务所12万元，并注明：泰安四案钱柜律师费。

黄金沙滩练歌房系于2006年11月20日注册成立的个体工商户，经营场所：太平洋宾馆一楼，经营范围：量贩式KTV、零售预包装食品、乳制品。

百乐门休闲中心系于2007年10月11日成立的个体工商户，经营场所：东岳大街华泰广场西座四层，经营范围：歌舞、休闲、批发零售预包装食品、零售卷烟、雪茄烟。

一审法院认为,本案争议的焦点为：一、黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权；

二、黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心是否应在《泰山晚报》发布侵权声明，消除影响；

三、黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心是否应赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支50万元。

钱柜公司系中国台湾地区企业，故本案属于涉台民商事纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，本案双方当事人未选择适用的法律，故本案应适用涉案商标专用权被请求保护地法律，即中国大陆地区法律作为准据法进行裁决。

关于第一个争议焦点问题，钱柜公司享有第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权，依法应受法律保护。

本案中，黄金沙滩练歌房经营范围包括量贩式KTV服务，其提供的服务与钱柜公司涉案注册商标核定使用服务项目中提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等属于同类服务。

钱柜公司“钱柜”系列商标中“錢櫃”、“钱柜”是其文字与字母组合商标中的核心部分，是相关公众辨识不同服务提供者的主要标识，其读音、含义相同，亦为相关公众根据通常呼叫习惯据以对该类商标进行称呼的名称。

从客观使用状况看，黄金沙滩练歌房招牌中，“金钱柜”与钱柜公司依法享有的第4003164号“钱柜”商标及其他商标中含有的“錢櫃”相似，且店内广告牌、会员卡、房卡以及大众点评网、美团网使用的“金钱柜雷石KTV”，包含了“钱柜”文字，故应当认定其与钱柜公司涉案相应注册商标标识构成近似，客观上起到了识别服务来源的作用，足以使相关公众误认为黄金沙滩练歌房提供的服务与钱柜公司存在某种特殊关系，容易导致混淆，黄金沙滩练歌房的行为侵犯了钱柜公司的注册商标专用权。

本案钱柜公司取证消费时由百乐门金沙滩店提供了POS机的刷卡消费服务，但黄金沙滩练歌房给钱柜公司出具了发票，发票数额与POS单数额也不一致，且POS单商户名称与百乐门休闲中心不一致，无法证明钱柜公司消费支出是由百乐门休闲中心收取，且钱柜公司的取证地点与黄金沙滩练歌房登记的经营场所一致，因此，可以认定本案消费款项系由黄金沙滩练歌房收取。

钱柜公司没有提供其他证据证明百乐门休闲中心侵犯其涉案注册商标，因此，钱柜公司主张百乐门休闲中心侵犯其涉案注册商标专用权证据不足，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点问题，钱柜公司并未向一审法院提供证据证明其因侵权行为而遭受到商业信誉贬损等不良影响，亦未提供有效证据证明百乐门休闲中心实施了侵权行为，因此钱柜公司主张的黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心在《泰山晚报》发布侵权声明，消除影响的诉讼请求一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点问题，黄金沙滩练歌房的行为侵犯了钱柜公司的商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失责任。

关于赔偿的数额，根据我国《商标法》第六十三条规定，钱柜公司未提供其因侵权所受到的实际损失的证据，钱柜公司提供的黄金沙滩练歌房在大众点评及美团网上的团购销售额，不能真实反映黄金沙滩练歌房的获利情况；

其提交的涉案有关商标许可使用费的证据，一审法院认为，商标使用人所处地区及当地经济社会发展水平、相关消费者的消费水平、当地娱乐业发达程度等应当是确定商标许可使用费的重要因素，本案钱柜公司未提供证据证明商标使用许可费计算的标准及在山东或泰安地区商标许可使用费的数额，因此，一审法院认为本案不适宜直接以钱柜公司商标许可费金额确定赔偿数额。

钱柜公司所支付的公证费、消费支出是为制止侵权行为所支付的合理开支应予支持。

对于律师费，钱柜公司仅提供了委托代理合同，未出具合法的票据，且钱柜公司提交的付款凭证付款人并非钱柜公司，也无证据证明付款人与钱柜公司的关系，无法确定律师费的实际支付数额。

鉴于本案钱柜公司确实委托了律师参加诉讼，对钱柜公司主张的律师费3万元酌情予以部分支持。

一审法院参酌涉案商标知名度、侵权行为的性质、期间、黄金沙滩练歌房经营规模以及钱柜公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决：一、黄金沙滩练歌房于判决生效之日立即停止侵犯钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为，不得在经营场所以及互联网上宣传使用带有“钱柜”标识。

二、黄金沙滩练歌房于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失及合理费用人民币3万元。

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由钱柜公司负担4136元，黄金沙滩练歌房负担4664元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

黄金沙滩练歌房提交《第一财经周刊》关于中国城市分级完整名单一份，拟证明泰安地区属于四线城市，而钱柜公司许可的北京、上海、广州、深圳等地属于一线城市，因此不能参照上述城市许可使用费要求其承担责任。

钱柜公司对该证据真实性没有异议，但认为属于2016年中国城市排行榜，且与本案无关联性。

因钱柜公司对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是百乐门休闲中心是否实施了被诉侵权行为，应否承担共同侵权责任；

二是一审法院确定的赔偿数额是否适当；

三是黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心应否承担消除影响责任。

一、关于百乐门休闲中心是否实施了被诉侵权行为，应否承担共同侵权责任的问题。

本案中，根据已查明的事实，百乐门休闲中心为涉案KTV提供了POS机收款服务，并出具了POS单。

在此情形下，如无相反证据，应认定百乐门休闲中心与黄金沙滩练歌房系涉案KTV共同经营者，二者共同实施了被诉侵权行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，百乐门休闲中心应与黄金沙滩练歌房共同承担侵权责任。

百乐门休闲中心虽抗辩称系因朋友关系出借POS机，款项均由黄金沙滩练歌房收取，但其并未提交相关证据加以证明，且经本院释明，百乐门休闲中心明确表示因时间较长，对其抗辩主张无法进一步提交证据。

对此，百乐门休闲中心应承担举证不能的不利后果。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，钱柜公司主张50万元损害赔偿，主要依据有商标许可使用费、涉案KTV团购信息以及其为本案支出的律师费等维权费用。

本院认为，根据钱柜公司提交的现有证据，无法证实其在被诉侵权行为发生时的商标许可使用费标准，亦无法证实涉案KTV实际经营获利情况。

一审法院根据本案具体情况依法适用法定赔偿确定赔偿数额，并无不当。

具体分析如下：1.钱柜公司提交的商标授权使用合约书及支付凭证显示，不同城市之间、相同城市不同的钱柜KTV之间以及同一钱柜KTV不同的年份收费情况均不相同，上述商标授权使用合约书对于商标许可费均未约定明确的具体计算标准。

因涉案KTV位于山东省泰安市，而钱柜公司认可其未在山东开展KTV经营，亦不能提交2015年商标许可使用费的证据，故钱柜公司提交的商标许可使用费的许可时间、许可方式、许可期限及许可地域的经济发展水平、公众消费水平以及娱乐行业发达程度与本案情况均存在较大差异，不宜直接参照确定本案赔偿数额，仅能作为确定赔偿数额的考虑因素之一。

2.钱柜公司提交的KTV团购信息所涉金额为14万余元，时间跨度为2015年4月至2016年4月，但该团购信息系多店通用、并非唯一指向涉案KTV，且其中大部分团购信息系钱柜公司单方统计、未经公证，百乐门休闲中心、黄金沙滩练歌房对其真实性并不认可，该团购信息无法用作确认涉案KTV实际经营获利的直接证据。

3.钱柜公司虽提交了律师委托代理合同，但其并未提交合同实际履行的证据，其提交的转账凭证系案外人武汉钱富咨询管理有限公司的转账信息，无法证明相关款项即为涉案律师委托代理合同款。

综上，因钱柜公司不能提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或者黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心因侵权行为的实际获利，一审法院综合考虑钱柜公司涉案商标的知名度、钱柜公司涉案商标许可使用费，涉案ＫＴＶ的经营规模、侵权行为性质以及钱柜公司为制止侵权行为支出的必要合理费用等因素，确定赔偿数额为3万元，并无不当。

钱柜公司虽主张一审法院判赔数额过低，但并未提供证据证明其主张，故对其该项主张本院不予支持。

三、关于黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心应否承担消除影响责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条虽然规定了侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响等，但就法人而言，消除影响只适用于法人的名称权、名誉权、荣誉权等人身权受到侵害的情形。

本案中，黄金沙滩练歌房、百乐门休闲中心的被诉侵权行为指向钱柜公司注册商标专用权，钱柜公司并未提交证据证明侵权行为对其企业信誉或者商标声誉造成贬损，故钱柜公司要求登报消除影响的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，合法适当，应予维持。

综上，钱柜公司的上诉请求部分成立，应予支持。

本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初95号民事判决第三项；

二、变更山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初95号民事判决第一项为：泰安市泰山区黄金沙滩练歌房、泰安市泰山区百乐门休闲中心于本判决生效之日立即停止侵犯钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为，不得在经营场所以及互联网上宣传使用带有“钱柜”的标识。

三、变更山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初95号民事判决第二项为：泰安市泰山区黄金沙滩练歌房、泰安市泰山区百乐门休闲中心于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币3万元。

四、驳回钱柜企业股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币8800元，由钱柜企业股份有限公司负担人民币4000元，泰安市泰山区黄金沙滩练歌房、泰安市泰山区百乐门休闲中心负担人民币4800元。

二审案件受理费人民币8800元，由钱柜企业股份有限公司负担人民币4000元，泰安市泰山区黄金沙滩练歌房、泰安市泰山区百乐门休闲中心负担人民币4800元。

本判决为终审判决。