山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终65号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，董事长。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台华畅兄弟娱乐有限公司。

住所地：山东省烟台经济技术开发区长江路***号。

法定代表人：孙文娜，总经理。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人烟台华畅兄弟娱乐有限公司（以下简称烟台华畅公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初471号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判烟台华畅公司赔偿钱柜公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计50万元并在《烟台晚报》上发布侵权声明，消除影响；

一、二审诉讼费由烟台华畅公司承担。

事实和理由：1、一审法院认定烟台华畅公司侵害涉案商标权，但未支持钱柜公司要求烟台华畅公司发布侵权声明、消除影响不当。

2、一审法院确定的赔偿数额过低。

钱柜公司提供了涉案商标许可费授权合同及对应支付凭证，请求一审法院在参照许可费的基础上结合烟台华畅公司恶意侵权的情形加重处罚，但一审法院确定的赔偿数额远低于钱柜公司的许可费标准，更低于烟台华畅公司的侵权成本。

烟台华畅公司经营的涉案ＫＴＶ与山东、贵州等多家ＫＴＶ为关联企业，侵权性质恶劣。

烟台华畅公司未进行答辩。

钱柜公司向一审法院起诉请求判令烟台华畅公司：1.立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

2.在《烟台晚报》发布侵权声明，消除影响；

3.赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元;4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权人，至起诉时止上述7项商标均在有效期限内。

其中，第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标核定服务项目为电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、娱乐等；

第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第4003164号“钱柜”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003716号“PARTYWORLD”注册商标核定服务项目为提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌KTV设施；

第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标核定服务项目为提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所等。

二、2015年10月16日，钱柜公司的委托代理人向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。

该公证处公证人员及钱柜公司的委托代理人于2015年11月13日来到龙口市振兴路中段春天购物广场2楼的“钻石钱柜量贩式KTV”店。

在公证人员的监督下，钱柜公司的委托代理人对“钻石钱柜量贩式KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及实物等进行拍照，并以普通消费者的身份在该店的B09包厢消费，取得盖有“钻石钱柜量贩式KTV活动专用章”的收据一张、签购单（商户名称：钻石钱柜）一张,拍摄现场和实物照片六十张。

湖北省武汉市洪兴公证处就上述公证经过于2015年12月4日出具了（2015）鄂洪兴内证字第10808号公证书。

公证书所附录照片显示，烟台华畅公司在门头上使用“钻石钱柜量贩式KTV”，店内大厅使用“钻石钱柜KTV”、“钻石钱柜时尚KTV（龙港店）”，宣传广告牌上使用“钻石钱柜时尚KTV”、“钻石钱柜PARTYWORLD”；

其使用的打火机、VOD点歌器上标有“钻石钱柜”字样。

三、位于龙口市振兴路中段春天购物广场2楼的龙口钻石钱柜龙港店（以下简称龙港店）KTV系由龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司振兴路分公司经营，该分公司系龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司设立，已于2015年12月3日注销。

龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司系由烟台钻石钱柜娱乐有限公司（2016年7月8日更名为烟台华畅公司）于2010年11月29日投资设立的一人有限公司，2015年11月25日更名为龙口华畅公司，2016年5月14日注销。

四、烟台华畅公司在大众点评网、美团网上发布了“钻石钱柜KTV（龙口店）”的营销信息。

2006年至2010年间，钱柜公司陆续在《时尚橘子》、《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》、《新生活》等报刊杂志上刊登广告，宣传“钱柜”系列商标。

钱柜公司于2012年、2013年授权北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、北京宜禾钱柜娱乐有限公司使用涉案系列商标，其中2012年的商标许可费分别为773036.57元、898537.73元、855845.56元，2013年的商标许可费分别为742078.62元、873625.46元、873925.67元、921721.69元。

钱柜公司为本案支出取证费87元、公证费1300元、律师费30000元。

一审法院认为,钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标的专用权人，且上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受到法律保护。

本案的争议焦点有二，一是龙港店是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权，二是如果构成侵权烟台华畅公司应承担的民事责任。

关于龙港店是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，龙港店提供的KTV服务项目与钱柜公司“钱柜”系列注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。

其次，龙港店在其经营场所内外招牌、宣传广告牌、打火机、VOD点歌器等上均使用了“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜时尚KTV”、“钻石钱柜”、“钻石钱柜PARTYWORLD”等作为其服务标识，且在大众点评网、美团网上发布了“钻石钱柜KTV（龙口店）”的相关营销信息，上述标识含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，而钱柜公司的“钱柜”系列注册商标含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，将上述两组词语进行比对，其文字、读音相同，仅字体设计、颜色及中英文搭配使用方面存在差异。

虽龙港店在使用时加上前缀“钻石”字样或者钻石图案，但“钻石”文字和图案对消费者的注意和关注度影响较弱，上述标识中的“钱柜”和“PARTYWORLD”二词是这些标识中的显著部分，起主要识别作用。

因此，虽然龙港店使用的标识与钱柜公司涉案系列注册商标存在不同之处，但二者的主要文字、呼叫方式相同，故上述标识与钱柜公司涉案系列注册商标构成近似。

最后，自涉案“钱柜”系列商标核准注册以来，钱柜公司通过开设多家分店及报刊杂志的广泛宣传，使其“钱柜”系列注册商标在KTV等服务行业享有较高知名度，龙港店使用与钱柜公司“钱柜”系列注册商标相近似的标识，已使相关公众认为其与钱柜公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，已构成对钱柜公司“钱柜”系列注册商标的侵犯。

关于烟台华畅公司应承担的民事责任问题。

如上所述，龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司振兴路分公司经营的龙港店侵害了钱柜公司的注册商标专用权，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司的民事责任由设立分公司的公司承担，应由龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

因龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司系一人有限公司，现设立该公司的股东烟台华畅公司并未提交证据证明公司财产独立于股东财产，且龙口钻石钱柜餐饮娱乐有限公司已注销，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，应由烟台华畅公司承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，因钱柜公司未能提供其因侵权行为所受实际损失或者烟台华畅公司因侵权所获得利益的证据，其请求一审法院酌情确定赔偿数额符合法律规定。

钱柜公司在一审庭审中提交了“钱柜”系列注册商标的许可使用合同,其中被许可人均位于北京、上海一线城市，经济发达且消费水平较高，而本案烟台华畅公司的经营场所所处区域的经济环境、消费水平与上述地区情况不同，故不应直接采用钱柜公司提交的商标许可使用合同来确定商标许可费数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、烟台华畅公司的经营模式、经营时间、侵权行为的性质、后果及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为5万元。

因钱柜公司未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，也未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为贬损了消费者对钱柜品牌的认知，故对其要求烟台华畅公司发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上所述，烟台华畅公司侵犯钱柜公司涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

钱柜公司诉请合理部分，一审法院予以支持。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、烟台华畅公司立即停止侵害钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；

二、烟台华畅公司于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失及合理开支5万元；

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如果烟台华畅公司未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由钱柜公司负担3800元，烟台华畅公司负担5000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为一审法院确定的赔偿数额是否适当及烟台华畅公司应否承担消除影响的民事责任。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，首先，虽然钱柜公司一审中为证明其商标许可费提交了一系列证据，但其商标许可费均系2013年之前的标准，其未能提交被诉行为发生时的商标许可费标准，且被许可人均位于北京、上海等一线发达城市，与烟台华畅公司所处地域的经济发展水平有较大差异，所以，一审法院认为不应直接采用钱柜公司提交的商标许可使用合同来确定商标许可费数额并无不当。

虽然钱柜公司还主张烟台华畅公司经营的涉案ＫＴＶ与省内外多家ＫＴＶ为关联企业，侵权性质恶劣，但钱柜公司亦未能提交有效证据证明。

所以，一审法院综合考虑涉案商标知名度、烟台华畅公司经营模式、侵权行为的性质、后果及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。

其次，由于钱柜公司未能提交任何证据证明其商誉因烟台华畅公司的行为受到损害，所以钱柜公司认为烟台华畅公司应当在《烟台晚报》上发布侵权声明，消除影响的主张亦不能成立。

综上所述，钱柜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。