山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终4号上诉人（原审被告）：青岛泰发达磨料磨具有限公司。

住所地：山东省青岛市李沧区京口路***号。

法定代表人：贾恩太。

被上诉人（原审原告）：上海新上砂磨料磨具有限公司。

住所地：上海市普陀区银杏路*号*****室。

法定代表人：马序宾。

委托诉讼代理人：杨延君，山东彤升律师事务所律师。

上诉人青岛泰发达磨料磨具有限公司（以下简称青岛磨具公司）因与被上诉人上海新上砂磨料磨具有限公司（以下简称上海磨具公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1757号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

青岛磨具公司上诉请求：撤销一审判决，改判青岛磨具公司不存在侵权行为，不承担赔偿责任。

一、二审诉讼费用由上海磨具公司承担。

事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。

1.上海磨具公司没有证据证明青岛磨具公司销售了被诉侵权商品；

2.青岛磨具公司已将销售被诉侵权商品的柜台出租给他人，被诉侵权商品是他人销售；

3.上海磨具公司取证方式违背公证法规定属于无效取证，涉案公证书不能作为有效证据使用；

4.上海磨具公司违背诚实信用原则加大诉讼成本,系恶意诉讼，其费用支出不应得到支持；

5.一审程序违法。

一审法院没有向青岛磨具公司释明如何举证及举证期限，青岛磨具公司丧失了辩驳机会。

上海磨具公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。

请求驳回上诉，维持原判。

上海磨具公司向一审法院起诉请求判令青岛磨具公司：1.立即停止销售侵犯上海磨具公司“”注册商标专用权的商品，销毁侵权商品；

2.赔偿上海磨具公司经济损失3万元（含维权所支付的律师费、公证费、购买侵权商品费用等）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：上海磨具公司于2014年7月7日获准注册第12069850号“”商标，注册有效期为2014年7月7日至2024年7月6日，核准使用商品为第3类，范围为：洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。

2016年3月23日，上海磨具公司委托代理人洪邦彦及公证员李运洪、马文华一同来到位于山东省青岛市城阳区绣城路盛奥五金机电市场A-15号商铺内，店铺名称为“四砂泰益磨料磨具”，洪邦彦在该店铺内购买了研磨膏并现场取得收据及名片各一张，公证员对上述证据进行了拍照，购买的商品经封存后由洪邦彦带回留存。

上海市徐汇公证处于2016年3月24日出具（2016）沪徐证经字第2164号公证书。

上海磨具公司为此支出公证费1000元，为本案支出律师费4000元。

另查明，该公证书所附名片上印有“青岛泰发达磨料磨具有限公司四砂泰益青岛总代理双碟磨具青岛总代理贾恩泰地址：青岛李村店：李沧区京口路149号城阳店：城阳区绣城路盛奥五金机电市场A-15号”字样。

上海磨具公司为购买被诉侵权商品花费70元。

一审庭审中，当庭拆封了上海市徐汇公证处封存的被诉侵权商品，内有标注“红牛钻石膏”的研磨膏两袋，其中每袋装有规格为5g的研磨膏10支，打开包装袋，可见被诉侵权实物正面标贴右上方醒目位置上标注有“”标识。

经一审当庭比对，该标贴上的“”标识与上海磨具公司享有第12069850号“”注册商标相同。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、根据现有证据，能否认定被诉侵权商品系由青岛磨具公司销售；

二、被诉侵权商品是否侵犯了上海磨具公司的注册商标专用权；

三、青岛磨具公司应否承担侵权责任以及如何承担侵权责任。

关于焦点一，一审法院认为，根据（2016）沪徐证经字第2164号公证书中载明的事实，被诉侵权商品系从位于青岛市城阳区绣城路盛奥五金机电市场A-15号商铺内名称为“四砂泰益磨料磨具”的店铺中所购买，虽然青岛磨具公司辩称其已将店铺出租给了“四砂泰益磨料磨具”，该店铺另有他人经营，涉案商品不是由其销售，但其不能提交租赁合同等相关证据予以证明，且公证书中所附名片载明的相关信息也均与青岛磨具公司的公司名称及经营地址相符。

因此，一审法院认为，上述证据相互印证，形成较完整的证据链，可以据此认定被诉侵权商品系由青岛磨具公司销售。

关于焦点二，一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，上海磨具公司依法取得第12069850号“”商标的注册专用权，且该注册商标处在有效期内，故上海磨具公司基于上述商标享有的权利依法应受保护。

一审庭审中，当庭拆封了上海市徐汇公证处封存的被诉侵权商品，内有标注“红牛钻石膏”的研磨膏两袋，其中每袋装有规格为5g的研磨膏10支，打开包装袋，可见被诉侵权实物正面标贴右上方醒目位��上标注有“”标识。

经一审当庭比对，该标贴上的“”标识与上海磨具公司享有的第12069850号“”注册商标相同。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

…（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权商品与上海磨具公司享有的第12069850号“”注册商标核定使用范围中的研磨材料相同，为同一种商品，其上的“”标识也与上海磨具公司享有的第12069850号“”注册商标相同，因此，被诉侵权商品侵犯了上海磨具公司享有的第12069850号注册商标专用权，系侵权商品。

青岛磨具公司销售该侵权商品的行为侵犯了上海磨具公司的注册商标专用权。

关于焦点三，一审法院认为，青岛磨具公司未经上海磨具公司许可，擅自��售侵犯上海磨具公司注册商标专用权的侵权商品，且未能举证证明该商品系自己合法取得，也无法查明实际供货者，因此，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，上海磨具公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，也未能提交证据证明该商标许可使用费的标准，一审法院考虑本案注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的情节、主观过错及上海磨具公司支出的合理费用等相关因素，最终酌定青岛磨具公司赔偿上海磨具公司经济损失7000元。

另，关于上海磨具公司要求销毁侵权商品的诉讼主张，因其不能举证证明侵权商品尚有库存，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、青岛磨具公司立即停止销售侵犯上海磨具公司第12069850号“”注册商标专用权商品的行为；

二、青岛磨具公司于判决生效之日起十日内赔偿上海磨具公司经济损失7000元；

三、驳回上海磨具公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由上海磨具公司负担210元，青岛磨具公司负担340元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

青岛磨具公司提交了贾恩泰与薛刚签订的合同书一份，拟证明涉案店铺已出租给案外人薛刚，被诉侵权商品不是其销售。

上海磨具公司质证称，对该证据的真实性有异议。

本院认为，青岛磨具公司未能提交证据证明薛刚的主体情况，且上海磨具公司对该证据的真实性有异议，本院对该证据不予采信。

上海磨具公司提交了青岛磨具公司的企业信息打印件两份，拟证明上海磨具公司公证购买被诉侵权商品的店铺地址就是青岛磨具公司的经营地址。

青岛磨具公司质证称，对该证据中的企业名称、地址、联系人贾恩泰等信息无异议。

本院认为，青岛磨具公司认可该证据中记载的相关内容，本院对该证据予以采信。

本院二审查明，青岛磨具公司认可其法定代表人贾恩太与贾恩泰为同一���。

青岛磨具公司对山东省青岛市城阳区绣城路盛奥五金机电市场A-15系其经营地址无异议。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、青岛磨具公司的被诉侵权行为是否侵害了上海磨具公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，青岛磨具公司应如何承担民事责任。

一、关于青岛磨具公司的被诉侵权行为是否侵害上海磨具公司涉案商标权的问题。

（一）关于被诉侵权商品是否是青岛磨具公司销售的问题。

本院认为，上海磨具公司通过公证购买了被诉侵权商品，公证取证时还取得了标有青岛磨具公司企业名称及法定代表人贾恩泰姓名的名片，青岛磨具公司亦认可贾恩泰就是贾恩太，公证取证的地址就是其经营地址。

因此，可以认定被诉侵权商品是青岛磨具公司销售。

虽然青岛磨��公司主张涉案公证书违背公证法的规定属于无效证据，但其无法说明依据和理由。

青岛磨具公司还主张销售被诉侵权商品的柜台已出租给他人，被诉侵权商品是他人销售，但其亦未提供有效证据证明。

（二）关于青岛磨具公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害涉案商标权的问题。

本院认为，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品系同一种商品，被诉侵权标识亦与涉案商标相同，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项所规制的行为，根据该法第五十七条第三项的规定，青岛磨具公司销售侵害涉案注册商标专用权的商品，侵害了上海磨具公司的涉案注册商标专用权。

二、关于青岛磨具公司应如何承担民事责任的问题。

本院认为，如前所述，青岛磨具公司销售侵权商品的行为侵害了上海磨具公司的涉案商标权，其应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，在上海磨具公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、青岛磨具公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、青岛磨具公司的经营规模、主观过错及上海磨具公司支出的合理费用等相关因素，确定青岛磨具公司赔偿上海磨具公司经济损失7000元，并无不当。

此外，关于一审法院程序是否违法的问题。

本院认为，二审庭审中，青岛磨具公司认可收到了一审法院送达的应诉通知书、举证通知书等材料。

因此，青岛磨具公司关于一审法院没有向其释明如何举证及举证期限程序违法的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，青岛磨具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事��清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由青岛泰发达磨料磨具有限公司负担。

本判决为终审判决。