文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)苏10民终286号上诉人（原审原告）：陶健，男，1937年7月20日出生，汉族，住扬州市广陵区。

委托诉讼代理人：陈冲，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏皮包水餐饮管理有限公司，住所地在扬州市广陵区东关街153号。

法定代表人：丁荣辉，总经理。

被上诉人（原审被告）：扬州皮包水茶社，个人独资企业，住所地在扬州市广陵区东关街153号。

投资人：钱爱玲,总经理。

被上诉人（原审被告）：扬州市什么茶社，普通合伙企业，住所地在扬州市邗江区兰苑B区20-101、20-201、20-2。

负责人：孙志丹，总经理。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：邹建伟、程天吉，上海舒苑律师事务所律师。

上诉人陶健因与被上诉人江苏皮包水餐饮管理有限公司（以下简称皮包水公司）、扬州皮包水茶社（以下简称皮包水茶社）、扬州市什么茶社（以下简称什么茶社）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017)苏1002民初2531号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

陶健上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由三被上诉人承担诉讼费。

事实与理由：1、上诉人持有的商标系提炼于地方特色语言，仍处于有效期内，应同样受到法律保护；

2、三被上诉人使用的“皮包水”字号与上诉人持有的“皮包水包皮”商标构成极大相似；

3、三被上诉人突出使用“皮包水”文字标识用作字号的行为侵害了上诉人的商标权。

皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社共同辩称，1、三被上诉人使用的“皮包水”商标与上诉人持有的商标不构成近似；

2、被上诉人的商标使用于餐饮，与上诉人商标核定服务的范围不同；

3、上诉人的商标未经使用，无任何知名度，被上诉人使用“皮包水”商标不存在攀附的故意，亦不会造成消费者的混淆或误认。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

陶健的上诉请求无任何事实依据，请求驳回上诉、维持一审判决。

陶健向一审法院提出诉讼请求：1、判令皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社立即停止侵犯陶健注册商标的行为；

2、判令皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社赔偿陶健经济损失50万元以及因制止侵权行为所支出的合理开支108000元；

3、判令皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年5月14日，陶健在国家工商行政管理局商标局注册取得第6512441号（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标，核定使用在第30类茶、包子、面条、非医用营养液、调味品、含淀粉食品商品上；

2009年11月28日，陶健注册取得第5160075号（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标，核定使用在第29类养老院、旅游房屋出租服务上，上述商标现均在注册有效期内。

2013年10月，皮包水茶社成立，类型为个人独资企业，投资人钱爱玲，投资额50000元，经营范围为小型餐馆。

2014年11月，皮包水公司成立，法定代表人丁荣辉，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮企业管理、餐饮项目投资等。

2015年5月，扬州市什么茶社成立，类型为普通合伙企业，合伙人孙志丹、丁荣辉，孙志丹为负责人，注册资金500000元。

自2017年5月20日起，陶健先后发现皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社均在其经营场所使用“皮包水”标识作为门头店招，菜谱单、宣传单、打包袋也印有“皮包水”标识。

皮包水茶社、什么茶社均在“大众点评”网上刊登了广告，皮包水茶社还在“美团”网上刊登了广告。

一审庭审过程中，陶健陈述，“早上皮包水，晚上水包皮”是扬州人一种传统的生活方式，是一种扬州文化；

皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社陈述，“皮包水”、“水包皮”分别体现的是扬州的饮食和沐浴文化。

一审法院认为,首先，皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社不构成商标侵权。

“早上皮包水，晚上水包皮”是扬州民间广为流传的地方语言，是对该地区独具特色的饮食、沐浴文化以及生活习惯和消费方式的描述，“皮包水”、“水包皮”也成为扬州美食、沐浴行业以及其服务、文化的象征和代名词，为扬州内外公众所知悉，“皮包水”、“水包皮”文字作为商标以及识别这类商品和服务来源的显著性特征和识别区分功能已经趋于弱化，当相关公众在消费时，往往会综合经营者及其他相关标识等因素来加以区分选择。

陶健注册的（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标系“皮包水包皮”文字和“五柳堂图形”的组合商标，皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社使用的是“皮包水”文字标识。

虽然陶健注册的商标中包含了“皮包水包皮”文字，但该文字仅是作为商标的组成部分，与“五柳堂图形”共同组成文字和图形的组合商标，从整体外观来看该图文组合商标与皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社使用的“皮包水”文字标识并不构成近似，且“皮包水”、“水包皮”文字作为商标性使用的显著性区别较弱，不会造成相关公众的混淆和误认，故皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社使用“皮包水”文字标识不构成对（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标权的侵犯。

其次，基于上述理由，且没有证据表明陶健自己曾使用或授权他人使用“皮包水”、“水包皮”文字作为企业名称中的字号进行经营活动，因此皮包水公司、皮包水茶社在其企业字号中使用“皮包水”字样系正当使用，陶健要求皮包水公司、皮包水茶社更换企业字号的诉请，依法不予支持。

据此判决驳回陶健的诉讼请求。

案件受理费9880元，由陶健负担（已交）。

本院二审期间，上诉人陶健提供了扬州晚报社记者栾佳丽于2017年10月8日出具的《情况说明》一份；

三被上诉人提供了国家工商行政管理总局商标局作出的《关于第6512441号第30类“皮包水包皮；

五柳堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》供本院参考，上诉人针对被上诉人的举证，补充提供了其向国家商标局寄出的复审申请书及使用证据。

本院组织双方当事人进行了举证、质证，并结合当事人质证意见认证如下：上诉人陶健提供的《情况说明》与本案不具有关联性，且不足以达到其证明目的，本院不予采信；

其提供的商标使用证据仅系公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权或者许可行为，不足以证明陶健此前实际使用过该注册商标，本院亦不予采信。

对三被上诉人提供的《关于第6512411号第30类“皮包水包皮；

五柳堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及上诉人陶健提供的复审申请书，双方均无异议，本院依法予以采信。

一审查明的事实正确，本院予以确认。

本案的争议焦点为：三被上诉人使用“皮包水”商标是否构成对涉案商标专用权的侵害？

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。

”结合扬州的历史文化可知，扬州美食、沐浴文化有几千年的历史传承，扬州俚语“早上皮包水、晚上水包皮”即对该地区饮食、沐浴文化的经典描述，“皮包水”、“水包皮”的称谓以及所代指的文化亦为扬州内外公众所熟知，成为扬州人民的宝贵财富。

因此，陶健持有的涉案商标中含有的“皮包水包皮”文字代表着扬州的美食、沐浴行业及其文化、服务等内涵和特点，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款关于注册商标中的文字直接表明了商品的“其他特点”的规定。

鉴于前述因素，“皮包水”、“水包皮”的文字作为商标以及识别商品和服务来源的显著性和识别功能已经淡化，且陶健注册的（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标系文字与图形的组合商标，三被上诉人使用的是“皮包水”文字标识，从整体外观来看，图文组合商标与文字标识亦不构成近似，故三被上诉人使用“皮包水”商标不会造成公众的混淆与误认。

上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，陶健的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9880元，由上诉人陶健负担(已交)。

本判决为终审判决。