广东省深圳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤03刑终387号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某乐，男，1981年12月21日出生，汉族，小学文化，户籍地：浙江省温州市，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年12月16日被抓获，次日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2017年1月18日变更强制措施为取保候审。

2017年8月15日，深圳市福田区人民法院对陈某乐作出取保候审决定。

2017年12月19日，陈某乐被深圳市福田区人民法院逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人黄兵基，广东国欣律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈某乐犯假冒注册商标罪一案，于二〇一七年十二月十一日作出（2017）粤0304刑初1062号刑事判决。

宣判后，原审被告人陈某乐不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈某乐，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第1420395号“”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手机用液晶显示屏等，有效期自2015年11月7日至2025年11月6日。

2015年8月开始，原审被告人陈某乐在其租用的深圳市福田区XX房内，从事翻新华为等品牌手机屏幕的违法犯罪活动。

原审被告人陈某乐用客户提供的旧手机屏、手机盖板，或自己从华强北市场采购的盖板等，对手机内屏使用带有华为商标的盖板进行加工，贴合翻新成假冒华为品牌的手机屏幕，经测试后再返回给客户，收取加工费牟利，同时自行对外销售部分翻新好的假冒华为品牌手机屏幕。

2016年12月16日21时许，民警在深圳市福田区XX房抓获原审被告人陈某乐，并在现场缴获带有“”商标的假冒华为手机屏幕157个（其中P9型号111个、P8型号31个、3X型号3个、D199型号10个、畅享5型号2个）、带有“”商标的假冒华为手机屏幕6个、带有“”商标的假冒华为手机盖板210个、送货单170张、测幕器1个、模具7个。

经查，原审被告人陈某乐已加工翻新的假冒华为“”商标的手机屏幕共6726个（包括单据记载的3X型号215个、畅享5型号1322个、P8型号547个、B199型号99个、G7型号3275个、4X型号1075个、P9型号183个，现场查获的D199型号10个），其中，型号为3X、P8、G7、P9的4220个假冒华为手机屏幕按照标价计算，共计价值人民币320010元；

型号为畅享5、B199、4X、D199的2506个假冒华为手机屏幕经鉴定，相应被侵权产品的市场中间价共计人民币541790元。

原审被告人陈某乐假冒注册商标的非法经营数额合计人民币861800元。

案发后，原审被告人陈某乐已赔偿被害单位人民币100000元，被害单位出具了《说明函》，表示谅解原审被告人陈某乐。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案假冒华为手机屏幕、假冒华为手机盖板、送货单及作案工具测幕器、模具等物证；

2.原审被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、商标注册证、鉴定书、未授权证明、说明函、汇总表等书证；

3.证人陈某顺、孔某燕的证言，民警出具的《抓获经过》；

4.某公司诉讼代表人吴某斌的陈述；

5.原审被告人陈某乐的供述与辩解；

6.涉案假冒注册商标商品价格鉴定结论书；

7.现场勘查笔录、现场图和照片，辨认笔录。

证据确实充分，足以认定。

原审法院予以确认。

原判认为，第14203958号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

原审被告人陈某乐无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于原审被告人陈某乐已翻新华为手机屏幕的数量。

侦查阶段，原审被告人陈某乐供述称，涉案查获的单据是其登记的，单据上所有的华为手机型号都是客户提供过来的，包含了该种型号的华为手机液晶显示屏和有华为商标的手机盖板，其对涉案查获的单据进行辨认，并确认单据是记载客户委托其翻新手机屏幕的账单；

补充侦查阶段，原审被告人陈某乐供述称涉案查获的单据中，写有“总成”的就是假冒华为品牌的手机屏幕，并再次对涉案单据进行辨认，在其确认为假冒华为品牌手机屏幕的记录上均一一捺印，对公安机关据此制作的汇总表亦捺印确认，承认汇总表中的6716个手机屏幕“总成”是其帮客户加工的假冒华为的手机屏幕总成。

上述原审被告人的供述、辨认笔录，与现场查获的原审被告人翻新好的假冒华为手机屏幕、单据等，已形成证据链，足以认定涉案单据上记载的6716个手机屏幕系原审被告人陈某乐已经翻新的假冒华为手机屏幕。

原审被告人陈某乐在庭审中辩称上述单据中记载的同一型号的手机屏幕，既有华为品牌的，也有其他杂牌的，但无其他证据予以佐证，原审法院不予采信。

虽然证人孔某燕的证言称，其向原审被告人陈某乐购买的P8青春天马版手机屏幕上没有商标，但原审被告人陈某乐辨认的单据是其受客户委托、帮客户加工手机屏幕的记录，而非其对外销售手机屏幕的记录，单据上记载的手机屏幕与证人孔某燕购买的手机屏幕并非同一商品，不足以佐证原审被告人陈某乐庭审中的辩解。

另，根据原审被告人陈某乐的供述，其主要是帮客户加工翻新华为手机屏幕并收取加工费，涉案单据记载了客户提供的华为手机液晶显示屏和手机盖板，故不能排除现场查获的假冒华为手机屏幕系对单据上记载的原材料加工之后的成品。

按照有利于原审被告人的原则，对于现场查获的与涉案单据上记载的型号相同的假冒华为手机屏幕，在计算原审被告人陈某乐翻新华为手机屏幕的总数时，不予累加。

综上，原审法院认定原审被告人陈某乐已翻新的假冒华为“”商标的手机屏幕数量共计6726个，即单据记载的3X型号215个、畅享5型号1322个、P8型号547个、B199型号99个、G7型号3275个、4X型号1075个、P9型号183个和现场查获的D199型号10个。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

原审被告人陈某乐在原审庭审中供述称其翻新好的手机屏幕销售价格为60元至70多元；

在补充侦查阶段供述称其向陈某进销售翻新华为P9手机屏幕的单价是115元。

原审被告人陈某乐用于销售涉案假冒华为手机屏幕的微信聊天记录显示：2016年11月9日，“698光电”询问P9标配价格，原审被告人回复“P9125”；

2016年11月30日，“马某凯（正大）”询问P9价格，原审被告人回复“P9:115”；

2016年12月2日，“怎扰，”询问P9标配价格，原审被告人回复“115”；

2016年12月1日，“怎扰，”询问P8青春价格，原审被告人回复“70”；

2016年12月13日，“AAA恒億”询问黑色P8青春价格，原审被告人回复“70”；

2016年12月15日，“Lee_阿欣”询问荣耀7黑色、华为4X黑色、华为4C黑白金、G6黑白、G7黑、P8青春白、Y6黑白价格，原审被告人回复“4c.p8青春有，70”；

2016年12月16日，“爱派通讯C63”询问P8青春天马版价格，原审被告人回复“70”；

2016年10月4日，“某萍”询问G7价格，原审被告人回复“75”；

2016年6月2日，“欧某希A618”询问3X价格，原审被告人回复“75”，后同意以70元的价格销售。

原审被告人陈某乐在微信上向客户的报价与其本人关于涉案假冒华为手机屏幕实际销售价格的供述基本吻合，可以互相印证，原审法院予以采信。

上述报价应视为原审被告人陈某乐对其所销售的假冒华为手机屏幕的标价，按照微信聊天记录中的报价，原审法院认定涉案假冒华为P9型号手机屏幕的标价为115元，假冒华为P8型号手机屏幕的标价为70元，假冒华为G7型号手机屏幕的标价为75元,假冒华为3X型号手机屏幕的标价为70元。

按照上述标价计算，原审被告人陈某乐翻新的547个假冒华为P8型号手机屏幕、183个假冒华为P9型号手机屏幕、3275个假冒华为G7型号手机屏幕、215个假冒华为3X型号手机屏幕共计价值人民币320010元。

原审被告人陈某乐翻新的其他型号的假冒华为手机屏幕无标价，实际销售价格亦无法查清，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算其非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

经鉴定，型号为畅享5、B199、4X、D199的假冒华为手机屏幕相应被侵权产品的市场中间价单价分别为220元、200元、210元、540元，故原审被告人陈某乐翻新的1322个假冒华为畅享5型号手机屏幕、99个假冒华为B199型号手机屏幕、1075个假冒华为4X型号手机屏幕、10个假冒华为D199型号手机屏幕相应被侵权产品的市场中间价共计人民币541790元。

综上，原审被告人陈某乐假冒注册商标的非法经营数额应认定为人民币861800元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人陈某乐假冒“”注册商标，非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人陈某乐归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

鉴于原审被告人陈某乐积极赔偿被害单位，并取得被害单位谅解，原审法院量刑时酌情从轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当，原审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人陈某乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十三万元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，原审被告人陈某乐上诉请求撤销（2017)粤0304刑初1062号刑事判决，依法改判并对陈某乐适用缓刑。

理由如下：一、原审判决认定上诉人陈某乐实施假冒注册商标行为和非法经营数额的基本事实不清，证据不足。

二、原审判决认定假冒华为手机屏幕的数量有误，存在重复计算以及将非“总成”、不良品部分计算在内的问题；

三、原审判决认定型号为畅享5、B199、4X、D199假冒华为手机屏幕的单价明显过高；

四、上诉人陈某乐的行为不属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，原审判决适用法律不当；

五、原审判决量刑过重、罚金过高，应予纠正。

上诉人陈某乐辩护人提出如下辩护意见：一、第一项辩护意见同上诉状第一项上诉理由；

二、原审判决认定假冒华为手机屏幕的数量有误，存在重复计算，将非“总成”、不良品部分以及未贴标的4X手机屏幕计入假冒数量的问题；

三、第三、四、五项辩护意见分别与上诉状第三、四、五项上诉理由相同。

本院经审理查明，上诉人陈某乐的辩护人于本案二审期间，向法庭提交三张送货单，每张送货单后均附有相应的手机屏幕总成的照片，以证明畅享5、B199、4X、D199四种型号的手机屏幕总成的市场销售价格。

三张送货单的出具日期均为2018年1月6日，第一张送货单显示货品为华为畅享5总成（屏+盖板）1片，单价为58元；

华为D199总成（屏+盖板）1片，单价为60元；

华为B199总成（屏+盖板）1片，单价为58元；

华为4X总成（屏+盖板）1片，单价为60元，总计236元，送货单位及经手人处注明“XX通讯李”。

第二张送货单显示货品为华为畅享5总成（屏+盖板）1片，单价为58元；

华为4X总成（屏+盖板）1片，单价为60元，总计118元，送货单位及经手人处注明“XX通讯张”。

第三张送货单显示货品为华为畅享5总成（屏+盖板）1片，单价为58元；

华为D199总成（屏+盖板）1片，单价为60元，总计118元，送货单位及经手人处注明“XX通讯”。

上诉人陈某乐的辩护人提出，上述三张送货单为陈某乐的亲属于2018年1月6日在深圳市场采购的同类手机屏幕总成的价格，购买单据及实物可以证实上述四种型号手机屏幕总成的市场中间价格，原审法院认定的市场中间价格过高。

上诉人陈某乐的辩护人同时认为，华为4X手机屏幕总成上没有“”注册商标，华为4X型号手机的商标“”是印制在手机的后盖上，因此该型号的手机屏幕总成不应当计入假冒注册商标的手机屏幕总成数量中。

本院所查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致，原审判决所采信的证据均已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。

本院认为，华为技术有限公司的第14203958号“”注册商标目前处于有效期内，依法受到法律保护。

上诉人陈某乐未经该注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，上诉人陈某乐的行为已经构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

对于上诉人陈某乐及其辩护人提出的上诉意见，本院裁判如下： 一、关于上诉人及其辩护人认为现场缴获的单据不能作为定案依据问题。

上诉人及其辩护人提出现场缴获的单据未注明“华为”牌，也没有收发货各方完整的签章，存在重大瑕疵。

就此，本院认为，首先，该170张单据为公安机关在上诉人陈某乐处现场缴获，客观真实；

其次，2017年6月5日，公安机关的补充侦查笔录中记载，“问：在我们从你那里扣押的入库清单中，哪些是假冒的华为品牌的手机屏幕总成？

答：写有‘总成’的就是，其他的话就不是。

问：我们将扣押的入库清单给你辨认，请你确认假冒的华为品牌的手机屏幕总成，并在入库单上捺印指纹确认，你有无异议？

答：好的，我没有异议。

问：现在你已经确认了入库清单上假冒的华为品牌的手机屏幕总成的数目，待会我们会汇总，请你在汇总清单上签字确认，你有无异议？

答：没有异议。

”该讯问笔录中陈某乐自认单据中写有“总成”字样的为假冒华为品牌的手机屏幕总成；

再次，公安机关根据170张单据出具两张手机屏幕总成汇总表，经上诉人陈某乐当场确认并在汇总表下方写道：“表格（一）中的6716块手机屏幕总成就是我帮客户加工的假冒华为的手机屏幕总成，表格（二）中是二手市场买的二手旧屏，是二手华为屏幕总成（破损屏幕）。

”综上，现场缴获的单据可以作为本案计算假冒华为手机屏幕总成数量的认定依据。

上诉人及其辩护人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案假冒华为手机屏幕总成的数量认定问题。

上诉人及其辩护人认为原审判决存在将“入库单与出库单”中的手机屏幕总成重复计算，以及将非“总成”、不良品部分以及未贴标的4X手机屏幕不当计入假冒华为手机屏幕总成数量的问题。

就该问题，本院认定如下： 1.根据补充侦查阶段的讯问笔录以及经上诉人陈某乐捺印签名的手机屏幕总成汇总表，上诉人陈某乐已经确认现场缴获的单据中假冒华为手机屏幕总成的数量为6716个，上诉人在二审期间另行提出未将非“总成”以及不良品部分剔除的主张，没有事实根据，本院不予采信；

2.现场缴获的170张单据中有15张入库单、155张送货单，而汇总表是依据170张单据中记载的数量统计作出，原审判决在认定假冒华为手机屏幕总成数量时未能就此进行区分，存在重复计算情形。

但是15张入库单中所记载的假冒华为手机屏幕总成的数量是否均已重复计算在送货单中，没有证据证实。

根据存疑有利于被告人原则，本院将15张入库单中记有“总成”字样的假冒华为手机屏幕总成从原审法院认定的总数中予以剔除。

经统计，15张入库单中带有“总成”字样的假冒华为手机屏幕总成数量为：3X总成，18个；

畅享5总成，50个；

P8总成，197个，总计265个；

3.本案现场缴获的170张单据中一共记录了七种型号（P9、P8、G7、3X、畅享5、B199、4X）的假冒华为手机屏幕总成，而公安机关现场只查扣到五种型号（P9、P8、3X、畅享5、D199）的假冒“”标识的手机屏幕总成，其中有三种型号（G7、B199、4X）的假冒华为手机屏幕总成无相应实物予以证实。

至于上述三种型号的手机屏幕总成实物上是否使用了“”商标标识，或者使用的相应标识是否与华为技术有限公司的“”商标标识构成相同，现有证据无法查实。

同理，根据存疑有利于被告人原则，本院亦将单据中记载的上述三种型号的假冒华为手机屏幕总成从原审法院认定的总数中予以剔除。

根据手机屏幕总成汇总表（一）的记录，G7屏幕总成数量为3275个，B199屏幕总成数量为99个，4X屏幕总成数量为1075个，以上总计4449个；

4.根据手机屏幕总成汇总表（一）的记录，P9手机屏幕总成的数量为183个，P8手机屏幕总成的数量为547个，3X手机屏幕总成的数量为215个，畅享5手机屏幕总成的数量为1322个。

考虑到上述扣减因素，本院认定上诉人陈某乐假冒华为手机屏幕总成的数量为：P9手机屏幕总成，183个；

P8手机屏幕总成，350（547-197）个；

3X手机屏幕总成，197（215-18）个；

畅享5手机屏幕总成，1272（1322-50）个；

D199手机屏幕总成，10个，以上总计2012个。

三、关于本案假冒华为手机屏幕总成的非法经营数额认定问题。

上诉人陈某乐在二审提审时，确认原审判决就P9、P8、G7、3X四种型号的假冒华为手机屏幕总成所认定的价格，但是上诉人及其辩护人均认为畅享5、B199、4X、D199四种型号的假冒华为手机屏幕总成所认定的单价过高。

如前所述，本院就B199、4X两种型号的手机屏幕总成的价格问题不再评述。

至于畅享5、D199两种型号的手机屏幕总成的单价认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”原审法院在畅享5、D199两种型号的手机屏幕总成未标价，亦无法查清实际销售价格的情况下，以被侵权产品的市场中间价格计算其非法经营数额并无不当，本院依法予以确认。

上诉人及其辩护人认为本案的价格认定结论书主要参考被害单位华为技术有限公司出具的价格证明，价格过高，不能采信。

就该项上诉理由，本院认为，深圳市龙岗区价格认证中心接受公安机关的委托，根据国家有关规定和标准，确定价格认定标的在价格认定基准日的内涵价格，程序合法。

上诉人及其辩护人提出的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。

至于辩护人在二审期间提交三份送货单以证明上述型号手机屏幕总成的销售价格问题，由于辩护人无法证明其所取证的产品与上诉人所销售的侵权产品具有同一性，因此无法作为本案非法经营数额的认定依据。

上诉人的辩护人关于此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，本院认定涉案假冒华为P9型号手机屏幕总成的标价为115元，假冒华为P8型号手机屏幕总成的标价为70元，假冒华为3X型号手机屏幕总成的标价为70元，假冒华为畅享5型号手机屏幕总成的鉴定价格为220元，假冒华为D199型号手机屏幕总成的鉴定价格为540元。

按照上述价格计算，本案上诉人陈某乐翻新的183个假冒华为P9型号手机屏幕总成、350个假冒华为P8型号手机屏幕总成、197个假冒华为3X型号手机屏幕总成、1272个假冒华为畅享5型号手机屏幕总成、10个假冒华为D199型号手机屏幕总成共计价值人民币344575元。

四、关于本案的量刑问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本院重新核算本案的非法经营数额仍然达到二十五万元以上，应处三年以上七年以下有期徒刑。

考虑到陈某乐归案后基本如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，且积极赔偿被害单位并取得被害单位的谅解，因此在量刑上可以从轻处罚。

原审法院判处陈某乐三年有期徒刑，量刑适当，本院依法予以维持。

上诉人及其辩护人认为本案量刑过高，请求减轻刑罚并适用缓刑的主张不能成立，本院不予支持。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

因此，本院将以本案上诉人陈某乐假冒华为手机屏幕总成的非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金数额。

综上，原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下： 一、维持深圳市福田区人民法院(2017)粤0304刑初1062号刑事判决第一项陈某乐的定罪部分及第二项；

二、撤销深圳市福田区人民法院(2017)粤0304刑初1062号刑事判决第一项陈某乐的量刑部分；

三、上诉人陈某乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月16日起至2020年11月14日止。

罚金自本判决发生法律效力后一个月内向原审法院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹 审判员　费　　　　晓 审判员　欧　 宏　 伟 二〇一八年四月十日 本件与原本核对无异 书记员　林惠英（兼） 附相关法律条文： 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。