陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)陕08刑终1号抗诉机关靖边县人民检察院。

原审被告人王某，男，1983年9月22日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省上蔡县。

2016年8月6日，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被临时羁押于河南省漯河市第一看守所，2016年8月15日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被靖边县公安局刑事拘留,于2016年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。

2017年8月5日被靖边县人民法院取保候审。

靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年7月24日作出（2017）陕0824刑初214号刑事判决。

宣判后，公诉机关以原审判决量刑畸轻、确有错误为由向本院提出抗诉。

本院依法组成合议庭于2018年3月20日公开开庭审理了本案。

榆林市人民检察院指派检察员王萃、薛莹出庭支持公诉，原审被告人王某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年4月份以来，被告人王某为牟取高额非法利益，通过微信联系和微信收款的方式向陕西省靖边县的陈某某、神木县的高某某、甘肃省清水县的付某某、山西省长治市子长县的张某等人销售假冒注册商标的脉动饮料、黑卡饮料、红牛饮料，销售数额共计人民币171770元。

案发后，被告人王某被靖边县公安局食品药品侦查大队上网追逃，于2016年8月6日，被河南省漯河市车站派出所民警抓获。

据此，原审法院认为，被告人王某销售明知是假冒注册商标的商品，而向他人销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

靖边县人民检察院指控被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实及罪名成立，本院依法予以支持。

被告人王某自愿认罪，且能积极预缴罚金，对其可酌情从轻处罚。

综合本案犯罪的事实、犯罪��性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人王某可从轻处罚。

公诉机关提出的量刑建议过高，本院依法予以调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条之规定，判决如下：被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。

靖边县人民检察院抗诉认为，原审被告人王某的销售假冒注册商标的商品金额达171770元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，靖边县人民法院判处王某有期徒刑一年，并处罚金5000元量刑畸轻，确有错误，违背了我国刑法罪责刑相适应的原则。

榆林市人民检察院经审查认为靖边县人民检察院抗诉正确，予以支持。

原审被告人王某当庭对于一审判决认定的事实并无异议，但认为其收取的款项中有部分未发货，还有部分款项系销售正规商品的货款，且其认罪态度较好，可以从轻处罚，请求维持一审判决。

经二审审理查明，2016年4月份以来，原审被告人王某为牟取非法利益，通过微信联系方式向陕西省靖边县的陈某某、神木县的高某某、甘肃省清水县的付某某、山西省长治市子长县的张某等人销售假冒注册商标的脉动饮料、黑卡饮料、红牛饮料，销售数额共计人民币171770元。

案发后，王某被靖边县公安局食品药品侦查大队上网追逃，并于2016年8月6日被河南省漯河市车站派出所民��抓获。

上述事实，王某在开庭审理过程中并无异议，且有户籍证明、破案经过、归案情况说明，临时羁押出所证明、报案材料、立案决定书、调取证据通知书及银行交易明细清单、陈某某邮政卡号、广州黑卡饮料公司出具的鉴定书、达能中国食品饮料有限公司出具的鉴别报告、北京红牛饮料销售有限公司陕西分公司的鉴定书、扣押清单、高某某案件相关复印件（立案决定书、扣押决定书、投诉书、授权委托书、公司资质、鉴定书）、产品（鉴定书、委托书、认定书）、商标注册证、公司资质复印件证明、协查调取证据资料、个人客户关联合约信息、王某与客户的微信聊天记录截图、提取笔录、打款凭证复印件证明、电子证据检查笔录等书证，以及证人陈某某等人的证言和王某的供述等证据在卷证实，足以认定。

本院认为，原审被告人王某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

对于抗诉机关所持一审判决量刑畸轻、确有错误之抗诉理由。

经查，王某销售假冒注册商标的商品，销售金额171770元，依法应判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

原审被告人王某在侦查、审理阶段如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；

且其收取款项后部分假冒商品尚未发货，并未造成社会危害，故一审判决酌情对其从轻处罚，判处有期徒刑一年不无不当。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

依据上述规定，同时按照有利于被告人原则，应在原审被告人违法所得的一倍以上五倍以下确定罚金数额。

一审法院判处罚金5000元确属量刑不当，应予纠正。

抗诉机关所持并处附加刑偏轻的理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，程序合法，唯对原审被告人判处附加刑不当，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院最高人民检察院》第二条、《最高人民法院最高人民检察院（二）》第四条之规定，判决如下：一、维持靖边县人民法院（2017）陕0824刑初214号刑事判决关于被告人王某的定罪及主刑部分，即被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年；

二、撤销靖边县人民法院（2017）陕0824刑初214号刑事判决关于被告人王某的附加刑部分，即被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪并处罚金人民币5000元；

三、原审被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月6日起至2017年8月5日止），并处罚金人民币15000元（已缴纳5000元，剩余罚���自本判决生效之日起三个月内交纳）。

本判决为终审判决。