文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终39号上诉人（原审被告）：泗阳县高渡镇好运来棋牌室，住所地江苏省泗阳县高渡镇王集居委会前程机械厂北20米。

经营者:胡田，男，1986年8月7日出生，汉族，住江苏省泗阳县。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

上诉人泗阳县高渡镇好运来棋牌室（以下简称好运来棋牌室）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈机电公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13民初66号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好运来棋牌室上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回松冈机电公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，且上诉人主体不适格。

上诉人经营者经营有好运来棋牌室和渔歌子家具城两个实体店，好运来棋牌室购买过涉案产品用于经营，但是未销售过，一审法院依据有疑问的处罚决定书即认定侵权事实是错误的，且上诉人也不是适格的被告。

松冈机电公司提交书面意见认为，好运来棋牌室的行为已经构成商标侵权，应当承担赔偿责任。

松冈机电公司向一审法院提起诉讼，请求判令好运来棋牌室：1.立即停止对涉案“雀友”商标权的侵害、销毁库存；

2.赔偿松冈机电公司经济损失35000元；

3.承担为制止侵权的合理支出5000元；

4.判令好运来棋牌室承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：松冈机电（中国）有限公司是第1110578号“”注册商标、4100197号“”注册商标、4519890号“”注册商标的所有权人，上述商标均在有效期内，且核定使用商品类别均为第28类。

其中，第1110578号注册商标为第28类中的麻将；

第4100197号注册商标及4519890号注册商标为第28类中的麻将桌（机），游戏机，锻炼身体器械，电椅，玩具，骰子，骰子杯，麻将牌，棋（游戏）等。

2010年10月8日，第1110578号注册商标被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。

2017年3月1日，松冈机电公司与松冈机电（中国）有限公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权松冈机电公司有权以自己的名义对侵犯松冈机电（中国）有限公司注册商标专用权等行为依法向司法机关起诉并领取赔偿款。

2016年1月27日，泗阳县市场监督管理局接投诉，对位于泗阳县高渡镇门头悬挂“渔歌子家具城连锁店”的好运来棋牌室进行检查，现场查获标注“上海雀友”字样的麻将机2台。

同年4月25日，泗阳县市场监督管理局作出“泗市监案[2016]第89号”行政处罚决定书，确认：好运来棋牌室于2015年12月份以900元／台的价格从上门推销的人手中购进上述麻将机，以1200元／台对外销售，尚未售出就被该局查到。

具体从浙江萧山市场哪家经营户购进，因经营者胡田未能提供上述麻将机的进货票据及相关的合格证明，也未能提供“上海雀友”商标注册证等资料，该局认为好运来棋牌室销售侵犯“雀友”注册商标专用权的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

该局责令当事人停止上述违法行为，并依法作出如下处罚：罚款1000元，上缴国库。

好运来棋牌室的经营者胡田在其名片正面注明“上海雀友麻将机，一年保修、终身维护，销售：四口机、扑克机……”，背面注明“渔歌子家具城.窗帘……”。

一审法院认为：松冈机电（中国）有限公司授权松冈机电公司有权以自己的名义对侵犯松冈机电（中国）有限公司注册商标专用权等行为依法向司法机关起诉并领取赔偿款。

故松冈机电公司有权以自己名义对相关侵犯商标专用权的行为提出诉讼并要求被控侵权人承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

好运来棋牌室销售的麻将机上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低。

“雀友”系臆造词，显著性强，系“上海雀友”作为商标词汇的关键词，该部分词汇与松冈机电公司享有商标权利的注册商标中的中文部分内容完全相同。

相关公众容易产生“上海雀友”与“雀友”商标具有一定关联关系的误认和混淆，故好运来棋牌室的销售标注“上海雀友”麻将机的行为构成了对涉案注册商标专用权的侵害。

关于松冈机电公司停止侵权和销毁库存的诉讼请求，因松冈机电公司并无证据证明好运来棋牌室在经泗阳县市场监督管理局处罚后，仍存在继续侵权的行为及还有其他库存产品，故对该停止侵权和销毁库存的请求，不予支持。

关于赔偿数额，因依据现有证据无法查清好运来棋牌室因侵权所获利益或松冈机电（中国）有限公司因侵权所受损失，故在综合考虑涉案注册商标的知名度、好运来棋牌室的经营状况、对侵权行为的认知态度、侵权规模及因松冈机电公司为制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定本案的赔偿数额为12000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、好运来棋牌室于判决生效之日起十日内赔偿松冈机电公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用计12000元。

二、驳回松冈机电公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费800元，由松冈机电公司负担560元，好运来棋牌室负担240元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证明，本院予以确认。

二审另查明：泗阳县市场监督管理局作出泗市监案[2016]第89号行政处罚决定书后，好运来棋牌室并未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼。

本院认为：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。

本案中，泗阳县市场监督管理局作出的泗市监案[2016]第89号行政处罚决定书中已经认定，好运来棋牌室存在销售侵权麻将机的行为，故在好运来棋牌室未提交相反证据的情形下，该事实应推定为真实。

其次，在泗市监案[2016]第89号行政处罚决定书的最后，明确写明如不服本处罚决定，可以申请复议或提起诉讼，但是好运来棋牌室在期限内既未申请复议也未提起行政诉讼，表明其对该处罚决定书认定的事实并未提出异议。

最后，好运来棋牌室经营者胡田虽然经营了渔歌子家具城和好运来棋牌室两个实体店，但是从泗阳县市场监督管理局现场检查照片可以看出，两个实体店的营业执照悬挂在同一个营业场所内，在店铺建筑的墙面上有“销售麻将机”的大幅广告语，且胡田名片正面有“上海雀友麻将机，一年保修、终身维护，销售：四口机、扑克机……”等字样。

因此，一审法院根据行政处罚决定书认定侵权主体系好运来棋牌室，且其实施了销售侵权商品的行为，有事实和法律依据。

好运来棋牌室称其不是适格主体及未实施销售行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，好运来棋牌室的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由泗阳县高渡镇好运来棋牌室负担。

本判决为终审判决。