湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终493号上诉人（原审被告）：沙市区砚海文宝门市部，经营场所湖北省荆州市沙市区塔桥路29号。

经营者：李海，男，1950年7月2日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅玲玲，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人沙市区砚海文宝门市部（以下简称砚海文宝）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2017）鄂10民初99号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人砚海文宝的经营者李海到庭参加诉讼，被上诉人一得阁公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

砚海文宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回一得阁公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由一得阁公司负担。

事实和理由：1.砚海文宝的新营业执照于2017年7月12日颁发，在2017年6月中旬的试营业期间，应顾客请求代购一得阁墨汁。

店内本身配有晨光墨汁，考虑顾客的需求，砚海文宝到高雅美术画材店采购10瓶250克一得阁墨汁；

2.被控侵权墨汁是在湖北省荆州市××小区××号的高雅美术画材店购得，该店店主是潘早发，电话是0716-811****。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条第二款的规定，砚海文宝已提交合法来源证据，符合法律规定的免赔情形，该法律没有规定供货商必须签名或者盖章；

3.湖北省荆州市批发市场没有关于一得阁墨汁鉴别真伪方法的宣传，砚海文宝采购的一得阁250克墨汁批发价为5.5元，比大桥牌500克墨汁1.6元的批发价贵十倍多，砚海文宝无法判断一得阁墨汁的真伪。

一得阁公司未答辩。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1.判令砚海文宝立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2.判令砚海文宝赔偿一得阁公司经济损失及合理费用2万元（人民币，下同）；

3.判令砚海文宝承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经国家工商总局商标局核准注册“一得阁”文字商标，商标注册证号：第209837号，核定使用商品（第16类）：墨块、墨汁；

2005年2月28日，该商标变更注册人为一得阁公司；

该商标经多次续展注册，有效期截止2024年6月29日。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心经国家工商总局商标局核准注册图文商标，商标注册证号：第1926226号，核定使用商品（第16类）：胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油；

2005年2月28日，该商标变更注册人为一得阁公司；

该商标经多次续展注册，有效期截止2022年12月27日。

上述商标经过权利人长期使用和推广，品牌及产品得到消费者广泛认可，并先后获得北京市著名商标、中华老字号、中国十大名墨等一系列荣誉。

砚海文宝系2008年1月18日经工商登记注册的个体工商户，经营者：李海，经营场所：湖北省荆州市沙市区塔桥路29号，经营范围：文化用品、会计用品、体育用品、零售。

2017年6月26日，一得阁公司委托维权的江苏鑫律联律师事务所派薛江燕以普通消费者名义在砚海文宝处购买墨汁一瓶，并索取了购物票据。

相关购物过程及所购商品，江苏鑫律联律师事务所申请江苏省南京市秦淮公证处进行了证据保全公证。

该公证处出具的公证书载明，公证人员在薛江燕购物过程中，对砚海文宝的店铺招牌进行了拍照，并将薛江燕所购商品带回编号、拍照并封存后交薛江燕留存。

经当庭拆封上述公证处封存的砚海文宝销售的墨汁，其上虽然标示有一得阁公司的名称及一得阁公司“一得阁”文字商标和图文商标，但经与一得阁公司提供的正品“一得阁”墨汁比对，砚海文宝销售的墨汁外包装盒的防伪标识的构造不同，上面载明的网站查询地址、电话查询号码、防伪码位数与正品“一得阁”墨汁均不同，瓶底没有正品“一得阁”墨汁所标示的生产日期和编号，做工粗糙，瓶盖不能完全合上，味道刺鼻。

一得阁公司因购买砚海文宝销售的墨汁支出费用10元，因申请证据保全公证支出公证申请费1000元，因本案调查取证、诉讼支出律师代理费3000元及差旅费174.19元。

本案争议的事实是：砚海文宝销售上述被控侵权的墨汁是否存在商标法第六十四条第二款所规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”免赔情节。

砚海文宝就该争议事实提交了进货清单一份，拟证明其销售的墨汁有合法来源。

一份进货清单抬头均印刷有“高雅美术画材”的字样。

对此，一得阁公司质证认为：砚海文宝提交的进货清单上没有供货商的签字或盖章，对其真实性不予认可；

即使进货属实，单据上载明250克墨汁的进货价为5.5元，而该规格正品一得阁墨汁的批发价为13.3元，砚海文宝进货价格明显不符合常理，说明其进货时未尽到审查义务。

一审法院认为，砚海文宝作为从事办公及体育用品批发、零售的商户，对所销售的商品是否是所标注品牌的正规商品负有必要的审查义务，从砚海文宝提交的进货清单来看，其上没有供货商的签名或盖章，所载明的进货价格显著低于一得阁公司产品的批发价格，说明砚海文宝进货时未能尽到审查义务，主观上存在过错，故不能认定砚海文宝销售涉案墨汁存在商标法第六十四条第二款所规定的免赔情节。

一审法院认为，一得阁公司的“一得阁”文字商标和图文商标均在注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。

砚海文宝销售的涉案墨汁属于一得阁公司上述注册商标核定使用的同类商品，但经一审当庭与一得阁公司提供的正品“一得阁”墨汁比对，二者存在明显的差异，可以认定非一得阁公司的产品，砚海文宝亦不能证明所销售的涉案墨汁标示一得阁公司的“一得阁”文字商标和图文商标得到了一得阁公司的许可，故所销售的涉案墨汁应当认定属于侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品。

砚海文宝销售侵犯一得阁公司注册商标专用权商品的行为属于商标法第五十七条第三项所规定的侵犯注册商标专用权行为，应当承担停止侵权的民事责任。

砚海文宝关于其销售涉案侵权商品存在商标法第六十四条第二款规定的免赔情节的抗辩理由不能成立，其还应向一得阁公司承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于一得阁公司在本案中对其因砚海文宝侵权行为所受到的实际损失、砚海文宝侵权所获得的利益、涉案注册商标许可使用费的数额均未能举证予以证明，故一审法院只能依照商标法第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定酌定赔偿数额。

经综合考量砚海文宝侵权行为的情节、一得阁公司被侵权商标的知名度，一得阁公司维权的开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为5000元。

依据商标法第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、砚海文宝立即停止销售侵害一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的商品；

二、砚海文宝于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失及维权合理开支共计5000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

砚海文宝如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由一得阁公司负担250元，砚海文宝负担50元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：砚海文宝的合法来源抗辩能否成立？

本院认为，一得阁公司依法取得了涉案第209837号“一得阁”和第1926226号“”注册商标专用权，上述注册商标专用权目前处于有效期内，依法受法律保护。

注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第209837号“一得阁”和第1926226号“”注册商标均核定使用在第16类商品墨汁。

本案中，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，经比对被控侵权商品不是一得阁公司生产的墨汁，却使用了与一得阁公司注册商标相同标识，在没有证据证明砚海文宝获得了商标权人授权的情况下，砚海文宝的销售行为属于侵犯一得阁公司商标专用权的行为。

商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，砚海文宝提交的进货清单不具备法律规定的形式要件，缺少供货单位的合法签章，砚海文宝也没有提交该清单经过供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，进货清单的真实性无法确认，故砚海文宝关于其销售的被控侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

砚海文宝上诉提出，一得阁公司2017年6月公证购买被控侵权产品时，其正处于试营业期间，但砚海文宝提交的营业执照复印件载明，其于2008年1月登记注册,故砚海文宝的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

一审法院综合考虑砚海文宝侵权行为的情节、一得阁公司注册商标的知名度以及为维权所支出的费用等因素，酌定赔偿数额为5000元符合法律规定，本院依法予以维持。

综上所述，砚海文宝的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沙市区砚海文宝门市部负担。

本判决为终审判决。