广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终51号上诉人（原审被告）：山东高唐锦博士生物工程有限公司。

住所地：山东省高唐县汇鑫开发区。

法定代表人：张宝东。

委托诉讼代理人：郭又领，山东省聊城市聊城东昌夕阳红法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：广州市白云区竹料友宜购物商店。

住所地：广东省广州市白云区。

经营者：萧广流，男，1957年4月11日出生，住广东省广州市白云区。

被上诉人（原审原告）：广州轻工工贸集团有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：方贵权。

委托诉讼代理人：孙永刚，广东宸鼎律师事务所律师。

上诉人山东高唐锦博士生物工程有限公司（以下简称锦博士公司）、广州市白云区竹料友宜购物商店（以下简称友宜商店）因与被上诉人广州轻工工贸集团有限公司（以下简称轻工工贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初6861号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2018年1月4日立案后,依法组成合议庭审理了本案。

上诉人锦博士公司的法定代表人张宝东、委托诉讼代理人郭又领，友宜商店的经营者萧广流，被上诉人轻工工贸公司的委托诉讼代理人孙永刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

锦博士公司的上诉请求：1.依法撤销（2017）粤0111民初6861号民事判决，依法改判或重审；

2.本案一、二审的诉讼费由轻工工贸公司承担。

事实与理由如下：1.锦博士公司不存在侵权行为。

在本案中被诉侵权产品使用的菠萝图形是用于对众所周知商品口味特点的描述，属于正当使用,轻工工贸公司无权禁止他人正当使用。

轻工工贸公司的1329159号商标缺乏独特的显著性，锦博士公司已向国家商标局提起无效宣告请求，该商标处于不稳定状态，被诉商品使用的“锦博士”商标为山东省著名商标；

2.锦博士公司不存在侵权行为，因此不存在赔偿情况，一审法院在没有事实依据的情况下，不应酌情确定赔偿数额。

轻工工贸公司针对锦博士公司的上诉答辩称：一审法院判定事实清楚，法律适用正确，请求法院驳回锦博士公司的诉讼请求。

1.涉案注册商标菠萝图形属于艺术化设计，具有明显独特特征，锦博士公司没有提供证据证明该图形是某商品的通用图形；

2.涉案商标现处于合法有效状态，并未被宣告无效，因此商标专用权应受到保护，锦博士公司的商标为山东著名商标，与本案无关，其没有在商品的显著位置使用其商标，反而在其商品上大面积且在显著位置上使用与轻工工贸公司注册商标相近似的菠萝图形，因此构成商标侵权，理应承担侵权责任；

3.锦博士公司构成商标侵权，一审法院判定的赔偿损失金额合法合理。

友宜商店对锦博士公司的上诉理由和请求不作回应。

友宜商店上诉请求：1.撤销一审判决第四条，改判友宜商店不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费由轻工工贸公司承担。

事实与理由如下：1.友宜商店不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的产品，并能证明被诉侵权产品具有合法来源，商品采购环节合法，已尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任。

2.在市场上与涉案专利产品品种、口味、包装相似的产品繁多，难以辨别；

3.友宜商店经营规模小，销售的被诉侵权产品销量少，获利少，给轻工工贸公司造成的损害轻微，收到一审诉讼材料后已及时将被诉侵权产品下架，不应承担一审判决所确定的赔偿责任。

4.对轻工工贸公司的维权目的持疑。

锦博士公司针对友宜商店的上诉答辩称：同意友宜商店的上诉意见。

轻工工贸公司答辩称,轻工工贸公司的广氏菠萝啤在岭南地区具有较高知名度，而友宜商店同处于广州地区，且属于较为大型的零售商场，理应对此知晓，友宜商店在销售锦博士公司的被诉侵权产品的同时，销售轻工工贸公司享有商标权的产品，其没有尽到合理的注意义务，因此应当承担侵权责任，一审判决合法合理。

轻工工贸公司向一审法院提起本案诉讼称：广州啤酒厂系轻工工贸公司下属企业，该厂于上世纪70年代末推出的广氏菠萝味啤酒，由于具有鲜明岭南特色，一经面市便在全国范围内广受欢迎，尤其为华南地区的消费者所喜爱。

广州啤酒厂于1989年正式注册了501273号“廣”字商标，主要使用于“廣氏”菠萝啤商品上，之后陆续注册了545057号、3612415号“廣氏”商标、3612414号“廣”字商标、第1329159号图形商标，后上述商标转让给轻工工贸公司。

1982年至今，广氏牌菠萝啤先后获得各种奖项，在业内享有很高的知名度。

2017年3月份，轻工工贸公司市场调查人员在友宜商店发现由锦博士公司生产的“锦博士”牌果蔬味型菠萝啤包装使用了与轻工工贸公司第1329159号图形商标十分近似的装潢。

请求法院判令:1.锦博士公司停止生产、销售侵犯轻工工贸公司第1329159号商标专用权的产品并销毁库存；

2.友宜商店停止销售侵犯轻工工贸公司第1329159号商标专用权的产品并销毁库存；

3.锦博士公司、友宜商店向轻工工贸公司赔偿180万元经济损失及合理费用；

4.锦博士公司、友宜商店承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：1999年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人广州啤酒厂注册了第1329159号商标，指定颜色（见附图一），核定使用在第32类啤酒、麦芽汁、汽水、无酒精饮料、饮料制剂、果汁等商品上，有效期限自1999年10月28日至2009年10月27日。

2006年9月14日，该商标经核准转让给轻工工贸公司。

经续展，该商标续展注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。

2015年12月28日，轻工工贸公司（甲方）与案外人广州啤酒厂（乙方）签订《商标使用许可合同》，独占许可乙方使用包括第1329159号在内的商标，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日。

2017年5月26日，案外人广州啤酒厂出具《声明》称：其作为第1329159号商标的独占使用被许可人，不作为原告参与本案诉讼，由轻工工贸公司独立行使诉讼权利。

2017年3月30日，轻工工贸公司的委托代理人与广东省广州市海珠公证处的工作人员到位于广州市白云区竹料大街上的“友谊购物广场”，在公证人员的监督下，购买了物品八件，并取得购物小票及收款收据各一张。

公证人员对上述购得物品及小票和收款收据拍照封存。

2017年4月5日广东省广州市海珠公证处出具（2017）粤广海珠第9312、9313号公证书，证实上述购买行为及与公证书粘连的照片与实际情况相符。

经当庭查验，公证封存物密封完好，当庭开拆公证封存物，有八瓶易拉罐啤酒，购物小票及收款收据各一张。

其中菠萝啤瓶身有两处椭圆标识，均为由若干浅橙色和黄色的三角形组合成的似菠萝形状图案，菠萝主体顶端有七片绿色叶子，菠萝图案主体上有绿色的“菠萝啤”“果蔬味型啤酒”字样，菠萝主体外围有绿色、白色、橙色的椭圆形色带环绕，在绿色色带中有“PINEAPPLEBEER”字样；

在上述两个椭圆标识之间有“锦博士”的标识，并有“山东高唐锦博士生物工程有限公司出品”“地址：高唐县汇鑫开发区”的字样。

电脑小票标有“友谊购物广场”“合计30.8”等字样。

收款收据上显示今收到锦博士菠萝啤30.4元，右下角盖有“广州市白云区竹料友宜购物商店收款章”。

友宜商店当庭确认被诉侵权商品系其销售的。

轻工工贸公司当庭表示锦博士公司在啤酒瓶显著位置使用与其第1329159号商标专用权相似的菠萝图案，易使消费者造成混淆，构成商标侵权。

轻工工贸公司主张锦博士公司、友宜商店赔偿包括合理费用共180万元，提交票号为73252855、73252856，金额均为550元的公证费发票两张；

票号为30476525，金额为35000元的律师费发票一张。

锦博士公司为证实其并未侵犯轻工工贸公司的商标权，提交了以下材料：1.（2017）京精诚内经证字第04065号公证书，显示网络上多家商铺均销售菠萝啤商品，上述商品外包装上均结合使用了菠萝图形和“菠萝啤”字样，拟证实菠萝图在菠萝啤酒产品上已成为通用名称；

2.报送商标评审事项清单，显示2017年9月30日，锦博士公司的代理人向国家商标总局申请轻工工贸公司的第1329159号商标无效，拟证实第1329159号商标有可能被宣告无效；

3.锦博士公司享有商标专用权的第5038677号“锦博士”商标，核定使用类别系32类，拟证实锦博士公司在被诉侵权商品上使用的是其享有商标专用权的“锦博士”商标；

4.证书若干份；

销售合同及发票；

广告、广告投放证明、展会宣传合同及部分发票；

“锦博士”杯厨艺大赛宣传片；

产品包装、展会照片、宣传彩页等证据，拟证实第5038677号“锦博士”商标具有较高的知名度。

友宜商店提交了案外人佛山市南海区大沥贸轩食品贸易商行的食品经营许可证，锦博士公司的营业执照和食品生产许可证；

锦博士公司于2017年1月4日、1月5日出具的锦博士黄菠萝的检验报告；

友谊购物广场购销入库结算单显示货商为“佛山贸轩”，其中有条码为6943025065095的锦博士菠萝啤酒500ml;抬头为佛山市南海区大沥贸轩食品贸易商行并盖该商行印章的销售单若干份，显示客户为广州白云友谊，其中有商品条码6943025065095的锦博士菠萝啤酒500ml；

友宜商店与佛山市南海区大沥贸轩食品贸易商行的商品供货合同书两份，以上证据材料拟证实友宜商店销售的被诉侵权商品具有合法来源。

另查：锦博士公司为有限责任公司，注册资本为162万元，成立日期为2006年4月21日，经营范围为生产、加工、销售啤酒、饮料；

友宜商店，个体工商户，成立日期为2010年1月11日，注册资本15万，经营项目类别为零售业。

以上事实，有商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、商标许可使用合同、公证书及封存实物、声明，证书、清单、授权书、合同、发票、照片、营业执照、许可证、检验报告、供货合同、销售单、入库结算单及当事人的陈述予以证实。

一审法院认为：轻工工贸公司是第1329159号商标的注册人，该商标尚在有效期内，虽然锦博士公司向国家商标局提起第1329159号商标宣告无效申请，但该商标现仍处于合法有效的状态，并未被宣告无效，故其注册商标专用权应当受到法律保护。

关于锦博士公司、友宜商店是否实施了被诉侵犯商标权的行为的问题，根据公证书描述的地址及商店名称与友宜商店的工商登记信息基本一致，友宜商店确认被诉侵权商品系其销售，一审法院予以确认。

被诉侵权商品上的生产商名称和地址信息与锦博士公司的工商登记信息一致，在无相反证据推翻的情况下，一审法院认定被诉侵权商品系锦博士公司生产的。

关于被诉侵权商品是否侵犯了轻工工贸公司的商标专用权的问题，被诉侵权商品为菠萝啤，与轻工工贸公司的第1329159号商标核定使用商品属于同一类别。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被诉侵权商品的外包装在显著位置大面积地使用菠萝图案起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

锦博士公司抗辩称被诉侵权商品外包装上使用的菠萝图形系通用图形，系描述产品特性和原料的标识，不具有显著性，且被诉侵权商品外包装上使用了“锦博士”商标，不会构成混淆。

一审法院认为，首先若系为了体现啤酒的风味及特点，菠萝图案可以有多种表现形式，而对比被诉侵权商品外包装上的菠萝图案与轻工工贸公司的第1329159号商标中的菠萝图案：菠萝的叶子数量相等、形状相似，颜色相近；

菠萝的主体整体均为椭圆形，椭圆形均由黄色和橙色的三角形元素组成；

图文结构上均是以菠萝图案为背景图，在菠萝主体上标写文字；

故从整体感官上看，二者十分近似，以相关公众的一般注意力为标准，易对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为与轻工工贸公司享有的第1329159号商标专用权的商品来源有特定的联系；

其次，锦博士公司未提交充分证据证实上述类似的菠萝图案系通用图形；

再次锦博士公司并未在被诉侵权商品的显著位置使用其第5038677号“锦博士”注册商标，更印证了其大面积且在显著位置使用与轻工工贸公司第1329159号注册商标相近似的菠萝图案易使相关公众产生混淆。

无证据证实锦博士公司生产、销售的被诉侵权商品上使用的菠萝图案经过轻工工贸公司或其他合法授权，故锦博士公司侵犯了轻工工贸公司的商标专用权，应当停止侵权，并赔偿损失。

一审法院对锦博士公司的抗辩不予采纳。

友宜商店抗辩称其具有合法来源，不应承担侵权责任。

一审法院认为根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

虽然友宜商店提交了证据证实其销售的被诉商品系合法取得，但是友宜商店作为较大型的零售商场，对商品的采购具有较高的审查义务，且友宜商店自称其在销售被诉侵权商品的同时亦有销售轻工工贸公司享有第1329159号注册商标专用权的广氏菠萝啤，友宜商店应当知道被诉侵权商品系属于侵犯他人注册商标专用权的商品，友宜商店提交的供货协议等证据不足以证明其已尽合理注意义务，故一审法院对其抗辩不予支持，友宜商店应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额。

轻工工贸公司提交了公证费和律师费的发票，一审法院对上述费用的合理部分予以支持。

鉴于轻工工贸公司因被侵权遭受的实际损失和锦博士公司、友宜商店因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑轻工工贸公司商标权的权利状况、锦博士公司和友宜商店的性质、情节以及轻工工贸公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定锦博士公司赔偿轻工工贸公司200000元，友宜商店赔偿轻工工贸公司25000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月3日作出如下判决：一、锦博士公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯轻工工贸公司第1329159号图形商标专用权的产品；

二、友宜商店于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯轻工工贸公司第1329159号图形商标专用权的产品；

三、锦博士公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿轻工工贸公司经济损失200000元（包括合理费用）；

四、友宜商店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿轻工工贸公司经济损失25000元（包括合理费用）；

五、驳回轻工工贸公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21000元，由轻工工贸公司负担18375元，锦博士公司负担2333元，友宜商店负担292元（上述案件受理费轻工工贸公司已预缴，锦博士公司、友宜商店于判决生效之日起十日内将其应缴的受理费直接支付给轻工工贸公司）。

本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。

二审中，锦博士公司提交以下证据：1.名称为菠萝啤，登记日期为2017年11月9日、创作完成时间及首次发表时间为1997年7月8日的作品登记证书原件，拟证明张宝东创作的菠萝啤图案自1997年7月8日已创作发表，后经国家版权局登记，依法受到法律保护，该图案与轻工工贸公司图案明显不同，锦博士公司不构成侵权；

证据2.商标注册申请受理通知书原件，拟证明锦博士公司所创作发表的菠萝啤图案已于2017年6月23日向国家商标局申请注册，现在注册中；

证据3.商标评审受理通知书原件，拟证明锦博士公司已于2017年9月30日向国家商标评审委员会提出申请对轻工工贸公司的1329159号商标无效宣告，目前仍在审理中。

上述证据拟证明锦博士公司不构成侵权，轻工工贸公司权利主张依法不能成立。

轻工工贸公司对上述证据质证认为：证据1的真实性由法院认定，该证据只是著作权登记证书，作者是张宝东，与锦博士公司及本案无关，该作品登记日期为2017年11月9日，晚于本案诉讼发生之日。

锦博士公司在其侵权产品使用的菠萝图形与轻工工贸公司的注册商标图形构成相似，构成侵权；

对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明锦博士公司申请的商标已获得注册；

对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，轻工工贸公司的商标至今处于合法有效状态，国家商标局并未认定为无效商标。

友宜商店对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

友宜商店在二审中提交加盖公章的一审举证材料以进行补强，以及补充提交以下证据：1.购销入库结算单原件；

2.友宜商店关于该店锦博士菠萝啤及广氏菠萝啤7个月的进销情况打印件；

3.友宜商店与佛山市南海区大沥贸轩食品贸易商行的供货合同复印件；

上述证据拟证明友宜商店所销售的被诉侵权产权具有合法来源。

锦博士公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

轻工工贸公司对上述证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能免除友宜商店的合理注意义务；

对证据2不予认可，友宜商店单方制作的数据不能证实销售的真实情况;证据3不能证实友宜商店所销售的侵权产品具有合法来源，理应承担赔偿责任。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

轻工工贸公司是第1329159号商标的注册人，该商标尚在有效期内，应当受到法律保护。

虽然锦博士公司向国家商标局提起宣告第1329159号商标无效的申请，但该商标现仍处于合法有效的状态，并未被宣告无效，故不影响本案的审理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据锦博士公司、友宜商店的上诉请求及理由，本院认为本案二审争议的焦点问题如下：一、锦博士公司的行为是否构成侵权；

二、友宜商店是否应当承担赔偿责任；

三、一审判决所确定的赔偿金额是否合理。

一、关于第一个焦点问题。

本案中，被诉侵权商品上的生产商名称和地址信息与锦博士公司的工商登记信息一致，且锦博士公司对本案被诉侵权产品由其生产不持异议，一审法院认定被诉侵权商品系锦博士公司生产并无不当。

关于被诉侵权产品所使用的标识是否构成对轻工工贸公司的涉案商标侵权问题。

经对比被诉侵权产品外包装上的菠萝图案（详见本判决附图二）与轻工工贸公司的注册商标，从结构上看，两者的形状、颜色相似，整体视觉上易使相关公众对商品的来源产生误解或者认为被诉侵权产品与轻工工贸公司注册商标的产品有特定联系，容易造成混淆。

锦博士公司在二审期间提交了国家版权局颁发的名称为菠萝啤的作品登记证书主张其使用涉案商标图案是行使在先权利,不构成侵权，该证书登记的创作完成时间及首次发表时间为1997年7月8日，但根据《作品自愿登记试行办法》，该作品是基于自愿原则进行申请登记，锦博士并未提交相关作品手稿等证据以证明该菠萝啤的创作时间先于涉案注册商标的注册时间1999年10月28日，该证据的证明力不足以证明其主张。

因此，锦博士该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

锦博士公司未提交充分证据证实上述类似的菠萝图案系通用图形，且无证据证实锦博士公司生产、销售的被诉侵权商品上使用的菠萝图案经过轻工工贸公司或其他合法授权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

故一审法院认定锦博士公司侵犯了轻工工贸公司的注册商标专用权，应当停止侵权并赔偿损失并无不当。

二、关于第二个焦点问题。

友宜商店抗辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源，且尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

对此，本院认为,友宜商店对商品的采购来源应当尽到必要的审慎义务，据友宜商店提交的证据不足以证明其已尽合理注意义务，一审法院认为友宜商店应承担停止侵权、赔偿损失的责任，本院予以支持。

三、关于第三个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”一审中，轻工工贸公司为证明为维权的合理费用支出提交了公证费和律师费的发票，一审法院对上述费用的合理部分予以支持正确，鉴于轻工工贸公司因被侵权遭受的实际损失和锦博士公司、友宜商店因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，故一审法院考虑轻工工贸公司商标权的权利状况和锦博士公司、友宜商店侵权行为的性质、情节以及轻工工贸公司为制止侵权行为支出费用的必要性、合理性等因素，酌情确定锦博士公司、友宜商店的赔偿数额，合法有理，本院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。

锦博士公司、友宜商店的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4725元，由上诉人山东高唐锦博士生物工程有限公司负担4300元，上诉人广州市白云区竹料友宜购物商店负担425元。

本判决为终审判决。