安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初78号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人董邦东，男，1982年10月13日出生，汉族，无业，中专文化程度，住安徽省合肥市经开区,户籍地安徽省肥西县。

被告人董邦东因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月21日被肥西县公安局刑事拘留，同年12月19日被该局取保候审，2018年2月14日被本院取保候审。

辩护人王成磊，安徽美林律师事务所律师。

被告人解勇，男，1981年3月13日出生，汉族，无业，初中文化程度，住安徽省肥西县。

被告人解勇因涉嫌假冒注册商标罪于2016年12月6日被肥西县公安局取保候审，2018年2月14日被本院取保候审。

辩护人魏守莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。

辩护人范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。

被告人李维，男，1985年10月5日出生，汉族，无业，初中文化程度，住安徽省肥西县。

被告人李维因涉嫌假冒注册商标罪于2016年12月6日被肥西县公安局取保候审，2018年2月14日被本院取保候审。

辩护人周勇，安徽力澜律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)82号起诉书指控被告人董邦东、李维、解勇犯假冒注册商标罪于2018年12月12日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉，被告人董邦东、解勇、李维及其辩护人王成磊、范银萍、周勇到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：公诉机关指控：2016年10月，被告人董邦东、解勇、李维共同租下位于肥西县间民房作为制假窝点，从他人处购进大量假冒“口子窖”、“古井原浆”酒的包装材料及生产加工设备，并购入“红高梁”、“纯粮液”白酒作为原料酒，在未经安徽古井贡酒股份有限公司及安徽口子酒业股份有限公司许可的情况下，生产灌装假冒的“古井贡”、“口子窖”成品酒。

2016年10月，董邦东、解勇、李维销售给阜阳市太和县李某2200箱古井年份原浆献礼版，150元／箱，计30000元。

2016年11月21日，董邦东在合肥市经开区交口与他人交易假酒后被公安机关当场查获，并查扣已交易完成的假冒“口子窖酒”30箱（其中20箱五年六瓶装，10箱六年六瓶装）、“古井原浆酒”1箱。

后公安机关在其制假窝点查获假冒的五年口子窖酒37箱（每箱四瓶装）和散装7瓶、古井年份原浆献礼版酒94箱、古井年份原浆五年版酒54箱等，以及各类假酒包装材料，三被告人非法经营数额共计59520元。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司鉴别，涉案的古井午份原浆献礼版酒、古井年份原浆五年版酒、五年口子窖酒、六年口子窖酒均系假冒注册商标的商品。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1．物证照片以及户籍信息、归案经过等书证；

2．证人董某、李某2、刘某等人的证言；

3．被告人董邦东、解勇、李维的供述和辩解；

4．辩认笔录。

公诉机关认为，被告人董邦东、解勇、李维未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额59520元，情节严重，且属共同犯罪，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人董邦东、李维、解勇对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中均自愿认罪。

辩护人王成磊辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议，对起诉书指控的数额有异议，认为起诉书指控销售给李某2无客观证据，非法经营数额59520元没有价格鉴定报告；

董邦东在被查获时，交易已经完成，主动交代犯罪事实，应构成自首；

董邦东主动带公安机关到制假窝点，避免假酒流入社会,犯罪情节较轻；

董邦东系初犯偶犯，主观恶性小；

综上，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。

辩护人范银萍辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议，对起诉书指控的事实有异议，解勇是初犯、偶犯，应对其从轻处罚；

解勇应当认定为自首，应当从轻量刑；

解勇归案后，积极配合公安机关，庭审当庭认罪，综上，建议法庭对解勇从轻或减轻处罚。

辩护人周勇辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议，认为李维构成自首；

李维在本案中起到作用有限，本案犯罪规模、犯罪数额有限，且李维没有在犯罪过程中获利；

李维是初犯、偶犯，不具有社会危害性，当庭认罪悔罪；

公诉机关并没有列明计算犯罪数额的依据；

罚金部分建议法庭就低判处，综上建议法庭对李维免予刑事处罚。

经审理查明：第8164765号、第7045126号“古井贡”、第11289237号、第7040334号“古井”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”、第7196668号“古井贡酒原浆5年”图文注册商标，第3007166号“口子窖”图文注册商标、第126348号“口子”图文注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

被告人董邦东、解勇、李维商议由三人共同出资、解勇提供面包车，进行制作假酒销售。

2016年10月，三人共同租下位于肥西县间民房作为制假窝点，从他人处购进大量假冒“口子窖”、“古井原浆”酒的包装材料及生产加工设备，并购入“红高梁”、“纯粮液”白酒作为原料酒，在未经安徽古井贡酒股份有限公司及安徽口子酒业股份有限公司许可的情况下，生产灌装假冒的“古井贡”、“口子窖”成品酒。

2016年10月，董邦东、解勇、李维销售给阜阳市太和县李某2200箱古井年份原浆献礼版，150元／箱，计30000元。

2016年11月21日，董邦东在合肥市经开区交口与他人交易假酒后被公安机关当场查获，并查扣已交易完成的假冒“口子窖酒”30箱（其中20箱五年六瓶装，10箱六年六瓶装）、“古井原浆酒”1箱。

随后，公安机关对董邦东、李维、解勇租住的制假窝点肥西县间民房和驾驶车辆进行搜查，当场查获大量假冒他人注册商标的包材、原材料等，共计查获假冒五年口子窖酒37箱（每箱四瓶装）和散装7瓶五年口子窖酒、古井年份原浆献礼版酒94箱、古井年份原浆五年版酒54箱等，经计算，以上三被告人非法经营数额共计59520元。

上述被查获白酒经商标权利人鉴别，均为假冒权利人注册商标的白酒。

2016年11月21日，肥西县公安局在合肥市经开区交口，将正在交易假冒注册商标白酒的董邦东抓获。

2016年11月25日，解勇、李维两人到肥西县公安局投案自首。

庭审中，董邦东、李维、解勇供述三人没有明确分工，获利后均分，卖给李某2的货款3万元由董邦东收取，三被告人当庭确认公安机关在经开区莲湖路与汤口路交口查获正在交易的假酒和制假窝点扣押的假酒、包材是三人共有。

解勇确认公安机关扣押的浅蓝色北汽威旺牌面包车（皖Ａ×××××）系其所有，系交易所用车辆。

在诉讼过程中，被告人董邦东主动退赃30000元。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.被告人董邦东、李维、解勇的供述与辩解；

2．证人董某、刘某、李某1、李某2等证人证言；

3．被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；

4．搜查笔录、辨认笔录，足以认定。

本院认为：被告人董邦东、李维、解勇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额为59520元，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪,依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控罪名成立，但是非法经营数额有误，本院予以纠正。

被告人董邦东、李维、解勇三人共同出资,无明确分工，获利后均分，在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。

被告人解勇、李维主动投案，如实供述，依法应认定为自首，依法可对其二人从轻处罚。

被告人董邦东主动退赃，到案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，可对其从轻处罚。

关于共同犯罪被告人的非法经营数额。

依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

董邦东、解勇、李维的辩护人对三被告人非法经营数额有异议的辩护意见，本院认为，三被告人在侦查机关多次供述销售给太和县李某2分别为100箱宣酒和200箱古井献礼版，其中古井贡酒献礼版每箱150元，与李某2证言一致，被告人董邦东当庭亦认可古井献礼白酒150元一箱，销售金额按照销售假冒注册商标的商品后所得和应得全部违法收入，三被告人已经实际收取30000元货款，现场扣押的白酒，按照已实际销售的价格计算，以上三被告人非法经营数额共计59520元。

故对辩护人就非法经营数额提出的辩护意见，本院不予采信。

就辩护人提出董邦东构成自首的辩护意见，本院认为，被告人董邦东在2016年11月21日将涉案白酒已经交付给客户，因忘记带涉案白酒的手提袋，再次交付手提袋时被公安机关当场抓获。

根据法律规定，有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，依法不能认定为自首。

故对辩护人就董邦东构成自首的辩护意见，本院不予采信。

就三辩护人提出的被告人董邦东、解勇、李维主观恶性小及社会危害性不大的辩护意见，本院认为，假冒他人注册商标的犯罪行为，首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见不予采纳。

辩护人提出对李维建议免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的应认定为“情节严重”，非法的经营的数额一定程度上反映被告人的主观恶性，本案被告人非法经营数额为59520元，且假冒两种以上注册商标，被告人的行为不属于犯罪情节轻微可以免除刑事处罚，故对该项辩护意见不予采纳。

被告人董邦东、李维、解勇悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人董邦东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元；

二、被告人解勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元；

三、被告人李维犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 四、涉案退赃款30000元，依法予以没收。

涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具、作案工具面包车（皖Ａ×××××）予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关肥西县公安局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　李　楠 人民陪审员　薛　彦 人民陪审员　崇　椿 二〇一八年四月二十七日 书　记　员　赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二） 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。