广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终1209号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市厚街绿伞副食店。

住所地：广东省东莞市厚街镇珊美村岳范山大道21号。

经营者：张成勇。

被上诉人（原审被告）：东莞市回家吃食品有限公司。

住所地：广东省东莞市东城区牛山上山门工业区长盛加油站后面。

法定代表人：李成龙。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市厚街绿伞副食店（以下简称绿伞副食店）、东莞市回家吃食品有限公司（以下简称回家吃公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初12976号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2016年11月22日，中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令绿伞副食店、回家吃公司：一、立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

二、共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计80000元。

一审法院经审理查明：中粮公司成立于1983年7月6日。

1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司经核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止，经续展，注册有效期至2024年5月20日止。

2010年2月13日，中粮公司受让第690278号商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司经核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，中粮公司受让第6167565号商标。

2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2011]第10959号案件中认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。

2016年4月26日，广东省东莞市南华公证处接受中粮公司申请，于当日委派公证员袁某、公证人员朱某与中粮公司的委托代理人龚苏芳、李兆燊一同来到位于广东省东莞市××美岳××大道“绿之鑫生活超市厚街珊美店”（标识为“红磨坊酒庄总店”的商铺对面），监督龚苏芳以普通消费者的身份购买了一瓶油及一瓶红酒，并取得一个购物袋、一张标有“绿之鑫生活超市”的购物小票及一张标有“商户名称：东莞市厚街绿伞超市”的POS签购单。

后李兆燊对该超市的门面及周边环境、所购物品、购物袋及封存后的物品进行拍照。

公证处将封存后的物品、购物小票及POS签购单交龚苏芳保管。

2016年5月23日，广东省东莞市南华公证处就上述公证出具（2016）粤莞南华第005910号《公证书》。

经拆封，公证封存物中有一瓶380毫升的食用调和油，瓶身标贴底色为红色，标贴正面上半部正中位置印有“福家康”标识，“福”字为亮黄色字草书，“福”字的右上角有“家康”二字及“?”标识，“家康”二字明显小于“福”字，且二者字体明显不同。

“家康”二字后面有一块笔触状向右延伸的暗红色阴影。

其中“福”字草书与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字基本相同。

中粮公司主张前述“福家康”文字组合图案侵犯了其第6167565号“”注册商标及第690278号“”注册商标专用权。

绿伞副食店确认公证封存的被控侵权产品是其销售的，但主张其是向回家吃公司采购的，并提交了《送货单》、入库验收单、前台销售查询商品销售明细及回家吃公司出具的关于确认被控侵权产品是回家吃公司供应给绿伞副食店的《证明》，《送货单》抬头印有“东莞市回家吃食品有限公司”字样，《证明》加盖有“东莞市回家吃食品有限公司”字样的印章。

回家吃公司否认《送货单》及《证明》是其向绿伞副食店出具的，主张《证明》上的印章并非其公章，其与绿伞副食店之间没有交易往来。

庭审中，绿伞副食店陈述，其是通过一个名叫“陶五祥”的人购得被控侵权产品，“陶五祥”称其是回家吃公司的业务员，案涉交易都是通过“陶五祥”进行的。

在发生案涉诉讼后，绿伞副食店找到“陶五祥”，“陶五祥”提供了上述《证明》及回家吃公司营业执照、食品生产许可证复印件给绿伞副食店。

绿伞副食店确认与回家吃公司的案涉交易都是通过“陶五祥”进行的，且没有对“陶五祥”是否为回家吃公司的业务员进行过核实，也没有证据证明“陶五祥”是回家吃公司的员工。

回家吃公司称“陶五祥”并非其业务员，只是向其采购过“口留香”牌食用油。

另查明，绿伞副食店成立于2012年12月3日，注册资本为20000元，经营范围为零售：日用品（法律、行政法规和国务院决定禁止或者规定应当取得许可的项目除外），冻肉、农副产品、水产品、预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

东莞市回家吃食品有限公司成立于2008年7月24日，注册资本为500000元，经营范围为：产销（分装）：食用油。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

又查，广东同益律师事务所向中粮公司开具律师费发票一张，价税合计10000元，备注载明为律师费。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司系第6167565号、第690278号商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否为回家吃公司销售的；

二、被控侵权产品是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

关于焦点一。

绿伞副食店确认被控侵权产品是其销售的，但主张是向回家吃公司购买的，回家吃公司对此予以否认。

根据绿伞副食店的陈述，绿伞副食店是通过“陶五祥”购买被控侵权产品及进行案涉交易的，所提交的《送货单》、《证明》等证据也是“陶五祥”向其提供的。

绿伞副食店没有举证证明“陶五祥”是回家吃公司的员工且在进货时对“陶五祥”的身份及被控侵权产品的生产、进货来源进行审查。

故对绿伞副食店关于被控侵权产品是回家吃公司向其销售的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于焦点二。

被控侵权产品为调和油，与第6167565号、第690278号商标核准使用的商品属于同一种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人的注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司案涉注册商标进行比对，虽然被控侵权标识“福家康”中的“福”字与中粮公司案涉注册商标中的“福”字字体基本一致，但“福家康”标识的文字、读音、含义与“福临门”不同，且“福家康”标识是在“家康”后面衬有一块笔触状向右延伸的暗红色阴影，“福”字没有任何装饰或背景。

与中粮公司第6167565号注册商标在“福临门”三字后衬托以毛笔书写式的暗金色阴影及第690278号注册商标中“福临门”三个字位于窗花图案中间横向分布，“福”字背景为菱形图案的表现方式相差较大，故被控侵权标识各要素组合后的整体结构与中粮公司的案涉注册商标并不相似。

对相关公众来说，选购商品时不会仅以“福”字来判断商品的来源，而是会对商标进行整体观察，故并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮公司使用的注册商标的商品存在特定的联系。

中粮公司享有的案涉注册商标属于文字加图形的整体性商标，中粮公司认为注册商标中的“福”字已足以起到识别商标来源的作用，却未提交相应的证据予以证实，一审法院对此不予支持。

故被控侵权标识不构成对中粮公司涉案注册商标专用权的侵犯，对中粮公司的诉请请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费1800元，由中粮集团有限公司负担。

上诉人中粮公司不服一审判决，向本院提起上诉,请求：1.请求法院依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求；

2.本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。

事实和理由如下：一、一审法院认为中粮公司“福临门”商标中的“福”是组合商标的组成部分，不能以单独“福”字存在相近似认定构成近似这一结论实属法律适用错误。

二、中粮公司福临门系列商标为驰名商标，知名度极高，其具有独特写法的“福”字在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的，该“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系。

三、在同种商品上，侵权产品和中粮公司注册商标的整体结构基本一致，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，且涉案产品福家康，并没有合法注册标识，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。

四、在司法判例中，大量故意突出、不规范使用与中粮公司商标“福”字艺术字体、傍中粮名牌的侵权者也被确认侵权承担赔偿责任。

被上诉人绿伞副食店、回家吃公司均未向本院提交书面答辩意见。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

结合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于绿伞副食店所售案涉商品是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

首先，以相关公众一般注意力为标准，案涉商品“福家康”标识较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福家康”，进而可判断出该商品的标识为“福家康”而非“福临门”。

其次，虽然中粮公司“福临门”系列商标有一定知名度，但深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字而非单独的“福”字，“福家康”标识三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定。

最后，中粮公司未能举证证明单独“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。

因此，绿伞副食店所售案涉商品并未侵害中粮公司的商标专用权。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人中粮集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。