广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终341号原公诉机关：佛山市南海区人民检察院。

上诉人(原审被告人)：陈伟佳（自报名），男，1992年12月24日出生于广东省汕头市潮**两英镇美林南片区，汉族，初中一年级文化，因本案于2017年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人：孔源，广州金鹏律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2017]4408号起诉书指控原审被告人陈伟佳犯假冒注册商标罪一案，于2018年2月26日作出(2017)粤0605刑初4394号刑事判决。

原审被告人陈伟佳不服，提出上诉。

本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2017年6月开始，被告人陈伟佳在居住的佛山市南海区大沥镇岐海苑组装假冒“HUBLOT”、“LONGINES”、“CARTIER”、“EMPORIOARMANI”等注册商标手表。

陈伟佳购进手表零部件运回上述房间组装，后将成品手表拿到广州火车站西路附近以及通过微信销售。

2017年7月28日，民警在上述房内抓获陈伟佳，现场查获假冒注册商标“HUBLOT”手表16块，假冒注册商标“LONGINES”手表96块，假冒注册商标“CARTIER”手表25块，假冒注册商标“EMPORIOARMANI”手表21块，带有假冒注册商标“HUBLOT”的手表扣140个、手表表面2690个、手表底壳430个、手表表带250条，锥子5个、钳子1把、小锤子1个、账本4本、小米牌和苹果牌手机各1台。

经鉴定，上述起获的假冒“HUBLOT”等注册商标的手表158块共价值人民币6380400元。

另查明，商标注册号为第11279280号的“HUBLOT”字母图形商标的所有人为阿布洛特日内瓦有限公司；

商标注册号为第30352号的“LONGINES”字母图形商标的所有人为浪琴表有限公司；

商标注册号为第7155424号的“Cartier”字母商标的所有人为卡地亚国际有限公司；

商标注册证号为第G782614号的“EMPORIOARMANI”字母图形商标的所有人是GIORGIOARMANIS.P.A.，MILAN，SWISSBRANCHMENDRISIO。

上述商标核定使用商品范围包括第14类的手表、钟表、计时仪器等，均在注册有效期或续展注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

关于本案的非法经营数额。

被告人及辩护人提出鉴定价格过高，应以实际销售价格计算非法经营数额，经查，涉案侵权产品上没有标价，本案现有证据无法查清其实际销售价格，故公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额于法有据，一审法院予以认定，对被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、鉴别报告、营业执照等；

证人李某的证言和辨认笔录；

被告人陈伟佳的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过证明；

搜查证、搜查笔录；

扣押决定书、扣押清单、南海公物仓物品接收清单；

现场勘验笔录；

现场检测报告书；

健康检查笔录；

电子数据检查工作记录；

缴获的钳子、锤子、螺丝刀、假冒手表及配件、手机、笔记本等物证（照片）；

佛山市价格认定书等。

原审法院认为，被告人陈伟佳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立。

在量刑情节方面，被告人陈伟佳当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。

采纳辩护人的相关辩护意见。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案非法经营数额的计算方式、被告人犯罪时间长短和认罪态度等因素，本院酌定对被告人陈伟佳科以罚金人民币十五万元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人陈伟佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2020年10月27日止。

罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人陈伟佳上诉认为：公诉机关的起诉状及公诉机关出示的证据可以证明陈伟佳存在通过微信进行销售的情形，销售款通过电子支付软件收取，调取微信聊天记录和电子支付软件即可证明已销售的案涉侵权产品的实际销售价格，并非一审判决认定的无法查清实际销售价格。

公安机关现场起获的158块假冒注册商标手表尚未销售，应当认定为未遂。

陈伟佳对外没有宣称是正品手表，也未以正品价格销售，不会使销售对象认为是购买被侵权的正品，客观上对于正品的销量和销售金额的影响几乎可以忽略不计，对其商品信誉影响极度轻微，对消费者的合法权益和正常经济秩序的侵害极其轻微，社会危害性不大。

请求撤销一审判决，在查清事实的基础上依法进行改判。

上诉人陈伟佳的辩护人提出的辩护意见为：陈伟佳历次供述均称假冒的“恒宝”、“浪琴”、“卡地亚”手表销售价格为200元左右，利润仅有10至20元，其供述稳定一致,在一审庭审中亦称价格鉴定书鉴定的价格过高，实际销售价格不超过300元，鉴定机构亦认定假冒产品质量低劣，故不可能在市场上按正品的销售价格进行销售。

公安机关缴获的4号笔记本，据陈伟佳供述，用于记录销售假冒手表的型号、数量和价格，“HB7×290”即为假冒“恒宝”牌的手表，每块销售290元，公安机关缴获的小米手机的微信聊天记录显示，陈伟佳销售的手表的价格基本不超过300元。

故公安机关现场起获的158块假冒注册商标手表，即使按300元的价格计算也仅47400元。

在本案中，价格认定书与本案其他证据相矛盾，从而导致价格认定书所证明的非法经营数额这一重要事实存在合理疑问，在具体量刑时，应当作出有利于陈伟佳的判决，即应当按照最高300元的单价认定非法经营数额，处三年以下有期徒刑或拘役，并缓期执行。

从以上事实可以推论，向陈伟佳购买手表的并非需要购买正品手表的群体，陈伟佳的行为对于正品的销量和销售金额的影响几乎可以忽略不计，对其商品信誉影响极度轻微，社会危害性不大。

陈伟佳如实供述自己的犯罪行为，有悔罪意愿，此前无犯罪记录，主观恶性不深，适用缓刑也不至于再危害社会。

经审理查明，原审认定陈伟佳犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人陈伟佳及其辩护人提出的非法经营数额问题。

经查，陈伟佳在2017年7月28日供述称销售的假冒手表大概有3000块左右，一般每块都卖200元左右，都是在微信上联系客户，四本笔记本从2016年5月份开始记录；

同年7月29日供述称共出售了3000块左右假冒手表，每块200元左右，编号3的笔记本是朋友的；

同年8月7日供述称共出售假冒手表才二十多块，之前销售杂牌手表；

同年9月6日供述称都是电话联系客户，没有使用微信和客户联系。

据此，陈伟佳的供述前后不一，对笔记本和微信记载的内容陈述亦前后不一，不能形成证据链以证明其销售了假冒手表及销售价格。

故上诉人陈伟佳及其辩护人称应以陈伟佳的供述、笔记本及微信的内容认定假冒手表的销售价格为每块200至300元的理由不成立，本院不予采纳。

关于陈伟佳上诉认为其是犯罪未遂的问题。

经查，陈伟佳确认公安机关扣押的假冒手表是其制造的，据此可认定陈伟佳假冒注册商标的行为未因其意志以外的原因而未得逞，故陈伟佳称其是未遂犯的理由不成立，本院不予采纳。

本院认为,上诉人陈伟佳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪假冒注册商标罪，依法应予惩处。

原判已考虑陈伟佳当庭认罪的从轻情节，从轻处罚，所处的有期徒刑的刑期及罚金，对犯罪物品的处理符合法律规定，处理适当，本院予以支持。

综上所述，上诉人陈伟佳的上诉理由不成立，本院不予采纳。

原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。