福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终929号 上诉人（原审原告）：唐山贺祥机电股份有限公司，住所地河北省唐山市丰南区大新庄镇大岭子村。

法定代表人：赵祥启，董事长。

委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市久谷科技有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇罗村沙坑村沙堤路39号2楼205房。

法定代表人：关庆亮，总经理。

委托诉讼代理人：成屹华，男，1974年8月13日出生，住江苏省盐城市亭湖区，该公司员工。

原审被告：申鹭达股份有限公司，住所地：福建省南安市英都横阪基地。

法定代表人：洪建成，董事长。

上诉人佛山市久谷科技有限公司（下称久谷公司）因与上诉人唐山贺祥机电股份有限公司（下称贺祥公司）、原审被告申鹭达股份有限公司（下称申鹭达公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初965号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，贺祥公司的委托诉讼代理人修雪静、久谷公司的委托诉讼代理人成屹华到庭参加诉讼。

申鹭达公司经合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

事实和理由： 贺祥公司上诉称： 一、一审法院没有考虑上诉人的经济损失，滥用自由裁量权，明显错误。

上诉人与原审被告申鹭达公司签订过购买合同，60条24米连体座便吊链提升线，单价17.5万，通过贺祥公司财务核算利润，每条生产线含所得税利润是38634.21。

上诉人提交了购买合同、发票以及利润核算证据，并在开庭时出示了上述证据的原件。

而原审被告申鹭达公司提供了与久谷公司签订的购买合同，其中约定购买了60条生产线，并出示了合同原件，久谷公司也认可。

上诉人的公证证据里也将该60条生产线摄录在公证光盘里。

由此，可以计算出久谷公司的侵权行为给上诉人造成的利润损失或者久谷公司的获利是：60*38634.21=2318052.6元，权利人要求210万元赔偿，有合法依据，被诉人也没有证明自己的获利情况。

一审法院应当支持上诉人的赔偿数额，然而一审法院滥用自由裁量权，明显错误。

二、一审法院没有考虑上诉人制止侵权行为的合理支出，滥用自由裁量权，明显错误。

本案中，上诉人对侵权产品进行了公证是事实，并出具了公证费票据原件，公证费为8000元。

上诉人还聘请了律师，并出具了代理合同和律师费发票原件，律师费为5万元。

因此，本案诉讼的合理支出58000元有理有据，一审法院滥用自由裁量权，明显错误。

三、被上诉入侵权过错明显，侵权时间长久，侵权范围广，判决数额明显过低会纵容侵权者存在的侥幸心理，无视权利人权益和侵权后果，继续侵权。

久谷公司于2011年便开始制造销售与上诉人专利产品完全相同的侵权产品，并且在国范围广泛销售，抢占上诉人的市场份额，本案中被上述人与原始被告签订的销售合同只是久谷公司销售侵权产品的一部分。

因此，久谷公司完全抄袭上诉人的专利产品，侵权过错明显；

侵权时间达6年之久，侵权时间长；

久谷公司营业地在佛山，而侵权产品销售至福建泉州，侵权范围广；

判决数额明显过低，降低了侵权者的侵权成本，纵容了侵权者的侥幸心理，无视权利人利益和侵权后果，继续侵权。

四、该一审判决结果严重违背了《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》加大知识产权保护力度的要求，也违背了多级法院有关加大知识产权保护力度的司法精神和政策，妨碍了法院知识产权保护力度的决心，违背司法营造严惩侵权、保护创新的正能量氛围的行动。

2016年11月5日，全国律协知识产权专业委员年会上，北京知识产权法院院长宿迟介绍该院司法改革最新动态：1、加大侵权赔偿数额，宁叫侵权人鬼哭狼嚎，不让权利人怨声载道；

2、对侵权诉讼中权利人维权的合理支出全额支持，近期会有判决支持100万元的律师费；

3、鼓励援引在先判例，统一裁判尺度，限制法官自由裁量；

4、推行诉、审、判一致。

综上请求：1、撤销(2016)闽05民初965号民事判决第三项，依法改判久谷公司赔偿上诉人经济损失210万元人民币，制止侵权合理支出58000元。

2、一审、二审全部诉讼费由久谷公司承担。

久谷公司上诉称： 一、上诉人的产品没有落入涉案专利的保护范围。

一审法院凭公证书及光盘认定上诉人的产品落入涉案专利的保护范围，完全是凭空臆断。

二、国家知识产权局专利检索咨询中心检索结论本专利所有权利要求不具有创造性。

三、本专利已在申请日前以销售的方式公开，故丧失了实用新型的新颖性。

一审过程中，申请人己向人民法院提交了福建省中宇集团有限公司（下称“中宇集团”）与北京森兰特科技有限公司及中宇集团与被告在本专利申请日前所签订的《买卖合同》、图纸、增值税专用发票等，上诉人申请一审法院调查，遭一审法院拒绝。

四、退一步讲，即使上诉人的行为构成侵权，一审判决赔偿数额偏高。

请求依法发回重审或改判原审民事判决。

久谷公司辩称，一、贺祥公司提交的利润核算的依据不予认可，公司的利润并没有这么高；

二、涉案产品与本专利有很大区别，没有落入专利的保护范围。

贺祥公司辩称，检索报告不能作为证据使用。

关于无效问题，一审时久谷公司已经提出无效请求，结果是维持本专利全部有效。

一审法院依据该决定继续审理并出具了判决，法院不能无限期地等久谷公司提第二次、第三次的无效。

关于侵权比对问题。

一审法院本来想去现场比对产品，但是原告强调在公证录像和公证照片中已经完全可以进行比对了，被控侵权产品完全落入涉案专利的保护范围。

所以没有必要去现场看侵权产品。

关于赔偿金额。

久谷公司认为利润没有这么多，但是其没有提交证据证明其利润，我方式依据了实际损失来计算赔偿数额。

关于丧失新颖性。

久谷公司一审提交了购买合同，但是其没有提交合同及销售发票的原件，我方不予认可，该合同不能作为证据使用。

贺祥公司向一审法院起诉请求：1、确认被告申鹭达公司使用行为，被告久谷公司制造、销售、许诺销售行为侵犯原告专利权。

2、判令被告申鹭达公司停止使用侵权产品，被告久谷公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品。

3、判令两被告共同赔偿原告经济损失210万元，制止侵权合理之处58,000元。

4、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实： 原告贺祥公司于2010年1ｌ月18日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20102061××××.3、专利名称为“座便器立浇线吊链提升机”的实用新型专利，并于2011年6月15日获得授权，专利权人也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。

该实用新型专利的权利要求ｌ为：一种座便器立浇线吊链提升机，包括用于放置座便器下模的立浇线架，其特征在于，还包括主框架，该主框架包括框架立柱和固定在框架立柱顶端的横梁，所述横梁上安装有吊链提升装置，主框架两端横梁下方装有竖立设置的导轨，导轨之间设置立浇线架，导轨上装有提升梁，提升梁上装有挂钩气袋夹紧装置。

其中：ａ、所述吊链提升装置中的减速器吊装在横梁中部，横梁下方吊装有中间链轮和提升吊链；

所述两中间链轮之间设有提升轴，提升吊链上套装有提升链条，提升链条的下端与提升梁固接；

所述提升梁的两端通过导向轮与导轨滑动连接；

提升梁的侧面装有定位架，该定位架与固定在框架立柱上的定位柱相配合；

导轨上分别装有上行限位开关和下行限位开关；

所述提升梁上均匀吊装有多个座便器上模；

ｂ、所述挂钩气袋夹紧装置中的挂钩杆的上部垂直设置在提升梁上，其下端装有下钩；

该挂钩杆的中部铰接有挂钩旋转柄，该挂钩旋转柄的另一端与挂钩传动杆铰接；

所述挂钩传动杆的端部与气缸连接；

所述提升梁与上模之间装有气袋。

2011年8月，被告申鹭达公司与被告久谷公司签订一份《工业品买卖合同》，申鹭达公司向久谷公司购买一整套连体座便吊链提升机，总金额为990万元。

该条生产线由久谷公司负责安装调试于2011年12月初安装完毕，并已投入使用。

2016年5月24日，贺祥公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

该公证处工作人员于同日来到申鹭达公司生产车间中的一条生产线进行察看，该条生产线上述横梁上一铭牌上显示“久谷科技注浆成型系列产品：自动整体提升线”。

公证人员某该条生产线组成部分进行现场拍照及录像，共拍得照片104张及录得光盘一张。

厦门市鹭江公证处见证了整个取证过程。

2016年6月22日，厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第22497号公证书。

从公证书所附照片及光盘内容均体现，被控侵权产品的主要技术特征包括：1、一种座便器立浇线吊链提升机，包括用于放置座便器下模的立浇线架，还包括主框架，该主框架包括框架立柱和固定在框架立柱顶端的横梁。

2、所述横梁上安装有吊链提升装置，主框架两端横梁下方装有竖立设置的导轨，导轨之间设置立浇线架，导轨上装有提升梁，提升梁上装有挂钩气袋夹紧装置。

3、所述吊链提升装置中的减速器吊装在横梁中部，横梁下方吊装有中间链轮和提升吊链。

4、所述两中间链轮之间设有提升轴，提升吊链上套装有提升链条，提升链条的下端与提升梁固接。

5、所述提升粱的两端通过导向轮与导轨滑动连接；

提升梁的侧面装有定位架，该定位架与固定在框架立柱上的定位柱相配合；

导轨上分别装有上行限位开关和下行限位开关。

6、所述提升粱上均匀吊装有多个座便器上模。

7、所述挂钩气袋夹紧装置中的挂钩杆的上部垂直设置在提升梁上，其下端装有下钩；

该挂钩杆的中部铰接有挂钩旋转柄，该挂钩旋转柄的另一端与挂钩传动杆铰接；

所述挂钩传动杆的端部与气缸连接；

所述提升梁与上模之间装有气袋。

经比对，可以认定被控侵权产品的技术方案，包含了原告实用新型专利权利要求l记载的全部技术特征，落入原告实用新型专利的保护范围。

一审法院认为，根据我国《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

该《专利法》第十一条第一款还规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，被告久谷公司未经原告贺祥公司许可，擅自生产、销售侵犯原告专利权的产品，侵犯了原告的专利权，应承担相应的法律责任。

原告要求被告久谷公司立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

同时，被告久谷公司还应承担赔偿责任。

本案另一被告申鹭达公司，其使用的被控侵权产品来源于被告久谷公司，对此原、被告均不持异议。

申鹭达公司已提供侵权产品的合法来源，依照有关法律规定可免除赔偿责任，故本院对原告要求其承担赔偿责任不予支持。

因申鹭达公司并未向法庭提交其已支付该产品合理对价方面的证据，故申鹭达公司仍应承担停止侵权的民事责任。

因原告贺祥公司的实际损失和被告久谷公司因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。

赔偿数额的确定将根据被告久谷公司的侵权行为的性质及持续时间、被告久谷公司的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。

鉴于被控侵权产品价值较高，本案判赔的数额也应比一般侵权案件高。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条之规定，判决：一、被告佛山市久谷科技有限公司应立即停止对原告唐山贺祥机电股份有限公司享有的“座便器立浇线吊链提升机”（ＺＬ20102061××××.3）实用新型专利权的侵害；

停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

二、被告申鹭达股份有限公司应立即停止对原告唐山贺祥机电股份有限公司享有的“座便器立浇线吊链提升机”（ＺＬ20102061××××.3）实用新型专利权的侵害；

停止使用侵权产品；

三、被告佛山市久谷科技有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐山贺祥机电股份有限公司经济损失500000元；

四、驳回原告唐山贺祥机电股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费24,064元，由原告唐山贺祥机电股份有限公司负担4,064元，被告佛山市久谷科技有限公司负担20,000元。

本院二审庭审中，久谷公司主张其产品除没有涉案专利中“提升梁侧面装有定位架，该定位架与固定在框架立柱上的定位柱相配合”和“挂钩传动杆的端部与气缸连接”这两项技术特征外，其他技术特征与涉案专利相同。

本院另查明：在久谷公司提供的出卖人为贺祥公司买受人为福建省中宇集团有限公司的签订时间为2010年11月3日的《工业品买卖合同》（复印件）中有关“交（提）货时间及数量”约定，合同正式生效和30天到货10条，45天到货20条，其余20条60天到货。

从合同生效之日起75日安装完毕，双方签字日期为合同正式生效日期。

本院认为： 贺祥公司涉案的ＺＬ20102061××××.3号“座便器立浇线吊链提升机”实用新型专利权至今合法有效，受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在久谷公司没有提供相反证据推翻公证证明的情形下，本案公证书可以作为认定案件事实的依据。

根据厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第22497号公证书所附照片及光盘画面显示，在申鹭达公司生产车间标有“久谷科技”坐便器生产线机器的提升梁侧面装有定位架，该定位架与固定在框架立柱上的定位柱相配合；

提升梁上垂直设置有挂钩杆，挂钩杆中部铰接有挂钩旋转柄，该挂钩旋转柄的另一端与与挂钩传动杆铰接，挂钩传动杆的端部与气缸连接。

上述技术特征与涉案专利权利要求中相应的技术特征相同。

因此，久谷公司有关其产品缺少涉案专利必要技术特征，没有落入涉案专利的保护范围，一审法院凭公证书及光盘认定其产品落入涉案专利保护范围依据不足的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

在本案一审中，国家知识产权局专利复审委员会已于2017年3月7日就久谷公司提起的涉案专利无效宣告请求作出维持专利有效的审查决定，国家知识产权局专利检索咨询中心的《授权专利检索报告》不足以证明涉案专利不具有创造性，故久谷公司主张涉案专利不具有创造性，事实和法律依据不足，不予支持。

久谷公司提供的出卖人为贺祥公司买受人为福建省中宇集团有限公司的《工业品买卖合同》为复印件，在没有其他证据佐证的情况，下其真实性无法认定。

退一步说，即使该合同是真实的，亦不足以证明涉案专利在申请日之前已经以销售的方式公开，丧失了新颖性。

因以销售方式公开专利的技术方案，应是销售行为完成，起码是因标的物的交付，脱离了申请人的控制而导致公开。

久谷公司提供《工业品买卖合同》约定的交货日是在2010年12月3日，而涉案专利的申请日为2010年11月18日，没有证据证明在涉案专利申请日之前相关产品因脱离贺祥公司的控制，导致涉案专利技术方案的公开，故久谷方案主张涉案专利丧失新颖性，事实和法律依据不足，不予支持。

因该《工业品买卖合同》的真实与否均无法证明久谷公司提出的待证事实，故其申请对该合同相关证据的调查不予准许。

久谷公司制造、销售的被诉侵权产品全面覆盖了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入了涉案实用新型专利权的保护范围，侵害的该实用新型专利权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

贺祥公司提供“坐便器立浇线吊链提升机单台成品利润分析表”是其单方制作的，且该表仅是一些数字的罗列，其中数据既无法与其主张的单价对应，也未对这些数据的形成作出分析说明，无法确定其结论的合理性，不能作为本案认定相应事实的有效证据，故贺祥公司提供“坐便器立浇线吊链提升机单台成品利润分析表”不足以证明其因本案侵权所受实际损失。

本案因贺祥公司的实际损失和久谷公司的获利均无法查明，故依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定的定额赔偿方式，综合考虑久谷公司侵权行为的性质、持续时间、主观过错，被诉侵权产品的价值以及贺祥公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定了50万元赔偿数额。

一审法院关于损害赔偿数额的确定，已充分考虑本案及《中华人民共和国专利法》及其相关司法解释规定所涉及各种因素，事实和法律依据充分，故贺祥公司有关一审法院确定赔偿数额没有考虑其经济损失以及其为制止侵权行为的合理支出，赔偿数额明显过低等的主张，以及久谷公司有关一审判决赔偿数额偏高的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，贺祥公司和久谷公司的上诉理由依据不足，其相关上诉请求不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费24064元，由唐山贺祥机电股份有限公司负担16845元，佛山市久谷科技有限公司负担7219元。

本判决为终审判决。