广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民初2086号 原告：洪子崎，女，1989年11月8日出生，香港特别行政区居民。

委托诉讼代理人：刘艳丽，广东卓建律师事务所律师。

被告：深圳市卓生科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区，统一社会信用代码：×××331。

法定代表人：贝庆文，经理。

被告：贝庆文，男，汉族，1966年7月2日出生，身份证住址：广东省深圳市龙湖区。

原告洪子崎与被告深圳市卓生科技有限公司（以下简称卓生公司）、贝庆文侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143005××××.2）纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人刘艳丽、被告卓生公司法定代表人及被告贝庆文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

洪子崎向本院提出诉讼请求判令：1.被告卓生公司立即停止侵权产品的生产、许诺销售、销售，销毁生产侵权产品的模具；

2.二被告赔偿原告经济损失及维权合理费用10万元；

3.本案的诉讼费用由二被告承担。

事实和理由：2014年3月10日，原告向国家知识产权局申请了名为“移动电源（口红）”的外观设计专利，该专利于2014年9月17日被授权公告，专利号为ＺＬ20143005××××.2，该专利权至今合法有效。

该外观设计专利由专利权人倾注了大量的心血与汗水，专利产品自投放市场后，以其时尚精巧的外观设计、优良的工艺品质，深受消费者一致好评，销量稳步上升。

不久，市场上出现了大量的假冒专利产品，对原告的市场份额与商誉造成了极大影响。

原告经调查，发现被告没有经过原告的许可，便擅自生产、销售了专利产品。

2016年3月21日，原告在被告入驻的阿里巴巴平台店铺内购买了涉嫌侵权产品。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计属于相近似设计，落入了外观设计专利权的保护范围。

被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，应承担赔偿原告经济损失的民事责任。

为查清被告的上述侵权行为并依法对其提起诉讼，原告支付了合理费用，该费用依法应由被告承担。

卓生公司、贝庆文答辩称：1.答辩人卓生公司成立前，涉嫌侵权产品已经在市场热卖。

2015年12月，答辩人将注册“深圳市卓生科技有限公司”、注册阿里巴巴店铺、运营阿里巴巴店铺、财务做账等工作均外包。

卓生公司自成立时就只在阿里巴巴平台开设一个销售采购自华强北电子市场移动电源产品的店铺，直到2017年5月又开了一个同名淘宝网店，根本不存在生产移动电源产品的事实。

答辩人原本有送货单及转账记录来证明产品的来源，但在华强北电子批发市场采购是鲜有正规发票的，一直以来商家都是提供没有盖章的通用送货单；

正规一点的商家才出具印有商家名称和档口自家专用的送货单，但通常也不盖章。

答辩人现提供能证实涉嫌侵权产品先于2015年12月15日卓生公司成立前就在市场热卖的微信聊天记录和图片，以证实该产品非卓生公司生产。

2.被答辩人在答辩人网店未销售过侵权产品的情况下制造“侵权证据”。

案涉交易是答辩人店铺的第二笔交易，即被答辩人在涉嫌侵权产品成交量为0的情况下，制造了购买2个产品的记录作为本案证据。

被答辩人并没有在购买后立即收集侵权证据，而是等了19天后才到答辩人网店去取证。

截至4月7日被答辩人取证时，该款产品的成交量仍然为2个。

被答辩人在答辩人未销售侵权产品时本可以制止可能会对其造成侵权的行为，但其并未以任何形式知会答辩人下架该产品，或直接向阿里巴巴平台投诉要求产品下架来避免侵权发生。

被答辩人发起本案诉讼的动机不端正，恳请法院驳回被答辩人全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

为支持其诉讼请求，原告洪子崎向本院提交了如下证据材料： 1.ＺＬ20143005××××.2号外观设计专利证书、专利权评价报告、专利年费收据，证明涉案专利合法有效。

2.（2016）深证字第48820号公证书、第55091号公证书及公证实物，证明被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

3.公证费发票，证明原告所支付的维权费用。

为支持其答辩主张，被告卓生公司、贝庆文向本院提交了如下证据材料： 1.营业执照，证明卓生公司营业时间短。

2.国内公司注册委托书、凯信壹立科技（深圳）有限公司基础版壹托宝服务订单、财务代理服务协议书、离职证明书，证明贝庆文在2015年年底成立了卓生公司，公司网店开办推广事宜均委托第三方服务公司。

3.发生于2015年10月8日、10月9日、10月24日、11月26日的微信聊天记录，证明被诉侵权产品在卓生公司成立前就已在市面热销，卓生公司没有生产该款产品的行为。

4.阿里巴巴诚信通网页打印件；

5.网店装修完成确认书；

6.网页打印件，显示卓生公司网店于2016年3月14日发生第一笔交易；

7.网页打印件，显示原告的购买取证行为系卓生公司网店的第二笔生意， 证据4-7共同证明卓生公司网店经营时间短。

8.网页打印件，显示原告购买被诉产品19天后对卓生公司网页的取证事实，证明卓生公司销售的被诉侵权产品数量少，且被告在原告取证之前并没有销售该产品。

9.阿里巴巴网页打印件，证明阿里巴巴在2016年4月15日受理原告投诉时，被诉产品已下架。

10.原告向阿里巴巴的投诉内容打印件，证明原告违背了“对主动下架并未再侵权的店家考虑撤诉”的书面承诺进而提起本案诉讼。

11.被告自行打印的相关品牌口红产品图片；

12.相关外观设计专利信息列表及附图（系原告提交的案涉专利权评价报告中的对比文件）， 证据11、12共同证明被诉侵权产品未落入原告专利权的保护范围。

本院经审理查明： 一、原告在本案请求保护的专利权的法律状况 涉案专利名称为“移动电源（口红）”，其申请日为2014年3月10日，于2014年9月17日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20143005××××.2，设计人及专利权人为原告洪子崎。

该专利已经缴纳最近一次年费。

原告提交一份国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，该报告于2015年12月23日完成，报告结论：ＺＬ20143005××××.2全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、原告指控被告制造、销售及许诺销售侵犯原告专利权产品的事实 广东省深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第48820号公证书证明，2016年3月21日，该公证处对原告代理人方玉萍收取中通速递包裹的过程进行了公证保全，中通速递详情单号为778793458792。

方玉萍在公证员的监督下打开包裹并对包裹内的物品进行拍照后，将照片附于公证书中。

广东省深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第55091号公证书证明，2016年4月7日，在公证员的监督下，方玉萍在深圳市深圳公证处使用该处电脑登录“深圳市卓生科技有限公司”的阿里巴巴网店，对本案被诉侵权产品展示页面进行保全。

公证保全网页页面显示该商品名称为“热卖HelloKitty口红迷你移动电源手机应急电源卡通充电宝批发”。

公证处还对网页中“公司档案”项下“基本信息”进行了保全，显示“深圳市卓生科技有限公司是专业从事移动电源、蓝牙音响、手机壳等的研发、加工、生产及销售的企业公司”，经营模式为“生产厂家”。

随后，方玉萍登录“我的阿里”项下“已买到的货品”，显示前述被诉产品“交易成功”，订单号为“1499517051406695”，下单时间“2016-3-1909:59:26”，卖家为“深圳市卓生科技有限公司”，购买费用62元（含运费10元）。

再点击该订单中的“查看物流”选项，可见物流公司为“中通速递”，运单号码为778793458792。

原告当庭提交了前述（2016）深证字第48820号公证书公证保全产品实物。

打开封存包装后，可见两个带包装的口红状充电宝产品，一个为深红色，一个为玫红色，产品及包装上均未见生产来源的标注，两产品的外观仅存在颜色的差别。

被告确认实施了许诺销售及销售前述被诉产品的行为。

原告依据被告卓生公司网店标注的经营模式为“生产厂家”及公证网页中的“基本信息”、“工商登记信息”等相关内容主张被诉产品由卓生公司制造。

卓生公司否认制造被诉产品，其述称前述阿里巴巴网页信息系其在申请注册网店时为招揽客源而填写，其并未实际从事相关移动电源等产品的制造行为。

三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点 ＺＬ20143005××××.2号“移动电源（口红）”外观设计包括主视图、左视图、右视图、俯视图以及使用状态图。

该专利产品用于移动电子产品的应急充电，其设计要点在于形状，主视图最能体现其设计要点。

专利产品整体为倒圆角的四棱柱体，长宽高比例约为4:1:1。

从主视图看，产品正面为鼓形，即中部最宽，上下两端窄，侧边为外凸的弧线；

从俯视图看，产品的四边均为外凸的弧线。

产品由上盖和下部柱体两部分组成，上下部的比例约为2:3；

二者的交界处为一圈宽的装饰边。

打开上盖，内有一个仿口红和口红托形状、上部被斜切的圆柱体，口红的正面有一个圆形的电源标志，顶部斜切面上有两个USB接口。

被诉侵权产品整体为倒圆角的四棱柱体，长宽高比例约为4:1:1。

产品中部最宽，上下两端窄，四边均为外凸的弧线。

产品由上盖和下部柱体两部分组成，上下部的比例约为2:3；

二者的交界处为一圈宽的装饰边。

打开上盖，内有一个仿口红和口红托形状、上部被斜切的圆柱体，口红正面有一圆形的电源标志，顶部斜切面上有两个USB接口。

产品表面有“HELLOKITTY”及“KITTY猫”的图案及英文。

原告认为被诉侵权产品除表面存在少许文字之外，其外观与涉案专利外观设计相同。

被告认为二者外观设计存在以下不同，因此二者既不相同也不近似：1.长宽高比例不同；

2.上盖和下部比例不同；

3.USB接口下方形状不同；

4.授权外观设计USB接口处为平切面，而被诉产品相应部位为斜面；

5.被诉产品表面有标识，而授权设计没有标识。

经本院当庭比对，被诉设计除产品表面印有HELLOKITTY图案、文字之外，其余设计与授权设计相同。

四、原告维权支出情况及原告诉请的赔偿金额计算标准 原告为本案共计支付公证费1720元，为购买被诉侵权产品支出62元。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失及维权支出合计10万元没有提供计算依据，请求本院酌情确定赔偿金额。

五、其他事实 深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息显示：卓生公司为自然人独资有限责任公司，于2015年12月15日成立，公司股东为贝庆文。

该公司许可经营信息的一般经营项目为：电子产品及其配件、数码产品、通讯产品、电脑设备、手机配件的技术研发及销售，计算机软硬件的技术研发及销售，服装、饰品、箱包、鞋帽的销售，国内贸易，货物及技术进出口。

该公司许可经营信息的许可经营项目为：电子产品及其配件、数码产品、电脑设备、手机配件、服装、饰品、箱包、鞋帽的生产加工。

对此，被告当庭述称前述“许可经营项目”系指卓生公司可以经营的项目，但卓生公司仅租赁过一间办公室从事网店经营，因此没有生产上述许可经营项目中的产品的能力。

综合被告营业执照、凯信壹立科技（深圳）有限公司基础版壹托宝服务订单、阿里巴巴诚信通网页、网店装修完成确认书等证据，可以认定卓生公司阿里巴巴网店设立于2015年12月。

被告提交的阿里巴巴网页显示被诉产品已下架。

本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20143005××××.2号“移动电源（口红）”外观设计专利权经合法授权，且处于有效状态，因此该专利权依法应当受到保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉产品是否落入原告专利权的保护范围；

二、被诉产品是否由被告制造；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述关于外观设计比对的法律规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

其次，判断被诉产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当是从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别；

在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

具体到本案，被诉产品与案涉专利产品属于相同产品，可以进行外观设计的比对。

秉持整体观察、综合判断的比对规则，以普通消费者的一般注意力，被诉外观设计较涉案授权设计仅在于产品表面添加了HELLOKITTY图案、文字等，对于产品的整体视觉效果并未造成实质性的影响。

而被诉产品设计与案涉授权设计整体均为倒圆角的四棱柱体，均由上盖和下部柱体两部分组成，产品正面均为鼓形。

二者长宽高比例及产品上下部比例基本一致。

打开二者上盖，均内有仿口红和口红托形状、上部被斜切的圆柱体，圆柱体的正面有一个圆形的电源标志，顶部斜切面上有两个USB接口。

故，被诉外观设计与授权外观设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是“倒圆角的四棱柱体”、“正面为鼓形”、“上盖内均有仿口红和口红托形状、上部被斜切的圆柱体”等设计特征，对于案涉专利产品整体视觉效果的影响更为显著。

恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全具备与案涉授权设计相同的设计特征。

据此，应当认定被诉产品设计与案涉授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，二者的外观设计构成近似。

因此，被诉产品落入了案涉专利权的保护范围，属于侵犯案涉专利权的产品。

由于被告提交的市面销售的口红产品图片缺乏与本案的关联性，故对于被告有关被诉产品未落入案涉专利权保护范围的抗辩主张，本院不予采纳。

关于焦点问题二，被告为证明案涉被诉侵权产品在卓生公司成立前就已在市面热销，故并非卓生公司制造，提交了其自行打印的微信聊天图片。

上述图片显示的时间分别为2015年10月8日、10月9日、10月24日、11月26日，图片中还显示了数幅口红状移动电源产品照片、语音及少量文字对话内容。

原告对被告上述证据的真实性、合法性及关联性不予认可，对被告的陈述亦不确认。

鉴于被告提交证据均系其自行打印，真实性无法确认，故本院对上述证据均不予采纳。

但是，就被诉产品是否由卓生公司制造的问题，本院认为，鉴于被诉产品并未标注与被告卓生公司有关的生产来源，而原告在未提交其他证据的情况下，仅以被告网店所标注的经营模式为“生产厂家”为据主张案涉产品系被告制造，依据不足。

故，对于原告有关被告卓生公司构成制造侵权的主张，本院不予支持。

关于焦点问题三，被告卓生公司未经专利权人原告的许可，销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，且未能证明所售产品具有合法来源，依法应当承担相关侵权责任。

被告认为其仅向原告销售案涉产品故不构成侵权，因该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

原告基于自身诉讼策略的考量，在个案中采取相应的取证方式，只要不违反社会公共利益及善良风俗，法律自无禁止或干涉之理。

被告主张原告诉讼动机不纯，事实及法律依据均不充分，本院亦不予采纳。

鉴于被告卓生公司已经将被诉产品下架，再行判令卓生公司停止许诺销售和销售侵权已无必要，故原告有关判令被告立即停止许诺销售和销售侵权产品的诉请，本院不予支持。

关于原告请求判令被告立即停止制造侵权产品及销毁生产侵权产品的模具，因缺乏事实依据，本院不予支持。

原告请求被告承担侵权赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。

关于被告卓生公司应当承担的赔偿数额问题，对于经济损失部分，原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的利益，其在庭审时请求本院适用酌情判定原则，本院予以照准。

原告公证取证及购买案涉侵权产品的费用系为制止侵犯本案侵权行为支出的合理费用，本院予以全额支持。

综上，本院综合考虑原告专利类别、被告网店经营时间、被告侵权行为的性质以及原告为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定被告卓生公司的赔偿数额为4万元。

被告卓生公司系自然人独资的有限责任公司，被告贝庆文系该公司的唯一股东。

因贝庆文未举证证明其个人财产独立于公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，贝庆文应当对卓生公司的案涉赔偿债务承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告深圳市卓生科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告洪子崎经济损失及维权合理支出共计4万元；

二、被告贝庆文对被告深圳市卓生科技有限公司上述赔偿债务承担连带赔偿责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由被告深圳市卓生科技有限公司、贝庆文共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。