重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝01民终3168号 上诉人（原审被告）：重庆市北碚区龙九小超市，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街32号，注册号：500109600055707。

经营者：雷寿英。

委托诉讼代理人：朱彬(与雷寿英系姻亲关系)，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：雷鸣（雷寿英的侄子），住重庆市北碚区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号，统一社会信用代码×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人重庆市北碚区龙九小超市（以下简称九龙小超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15098号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本院于2018年5月10日进行了询问，上诉人九龙小超市的委托诉讼代理人朱彬、雷鸣参加了询问，被上诉人上海家化经本院依法传唤未到庭参加询问，但向本院提交了答辩状。

本案现已审理终结。

九龙小超市上诉请求：1.撤销渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初15098号判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人上海家化公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，所认定的案件事实缺乏有效证据支持。

上诉人认为一审法院采信的由重庆市长寿公证处出具的公证书明显违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）及《公证程序规则》的相关规定。

1.重庆市长寿公证处既不是申请人住所地、经常居住地的公证机关也不是案件事实发生地的公证机关，该公证处所作案涉公证事项违反了公证法第二十五条，超越其地域管辖范围。

2.上诉人认可公证书中所附图片中的店铺系其经营，发票亦为其开具，但公证机关未对公证过程进行录像，无法反映公证取证的客观真实性，上诉人开具的发票仅载明“95花露水”，仅能表示销售的是95ml花露水，并不能证明封存的“六神花露水”为上诉人所销售。

且，公证处在同一天对32家店进行了公证，所有物品和票据均是回公证处进行封存，故不能证明其封存的物品就是上诉人处获得。

3.是否系假冒产品，应当由工商部门予以认定，一审法院以被上诉人的鉴定结论来认定涉案产品系假冒产品是错误的。

4.上诉人销售的涉案产品系从正规渠道进货，有合法来源。

5.上诉人的涉案行为不构成侵权，即使构成侵权，一审法院的判赔金额过高。

上海家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

经变更诉讼请求，上海家化公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告经济损失及合理费用共计10000元。

一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化联合股份有限公司注册了第1116603号“六神”文字商标，核定使用商品为第3类，即香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用品护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

该商标有效期至2007年10月6日，后经续展至2017年10月6日。

2002年2月8日，经国家工商行政管理总局批准，国家工商行政管理总局商标局认定“六神”商标为驰名商标。

龙九小超市于2004年2月5日注册，2015年1月16日核准，经营场所为重庆市北碚区水土镇九龙正街32号，经营范围为预包装食品、散装食品、冷（藏）冻经营。

卷烟、雪茄烟，日用生活杂品零售。

经营者为雷寿英。

2017年5月12日，重庆市长寿公证处出具（2017）渝寿证字第1601号公证书，该公证书主要载明，重庆荣伽知识产权代理有限公司受上海家化公司委托，在重庆市范围内开展“六神”牌系列产品维权活动，特向公证处申请保全证据公证。

2017年4月14日，公证员和公证处工作人员陪同申请人的委托代理人杨健炜到重庆市北碚区水土镇九龙正街32号标有“龙九小超市”字号的商店门口，杨健炜进店后购买了1瓶95ml规格的“六神”牌花露水，并索取了一张发票（发票载明项目为花露水一瓶，金额为7.5元）。

公证员用自带相机对上述店面及杨健炜所购物品和收据进行了拍照，杨健炜所购物品和收据由公证员全某管并带回公证处进行了封存。

公证实物当庭拆封后，里面为一瓶花露水，该瓶花露水正面上部及中部均标注有“六神”字样标识，该字样右下方处标有®标识，经上海家化公司鉴定，该产品内材及包装不符合公司标准，属于假冒产品。

上海家化公司为证明其合理支出，还举示了重庆市长寿公证处出具的公证费收据一张，载明数量为32，收费标准为500，共计金额16000元。

本案中上海家化公司主张公证费500元。

一审法院认为：（2016）沪虹证经字第2127号公证书、（2016）浙杭西证民字第12644号公证书足以证明原告系第1116603号“六神”文字商标的商标权利人，享有该注册商标的专用权，有权对他人侵犯其该注册商标专用权的行为提起诉讼，对此本院予以确认。

在无反证的情况下，上海家化公司举示的（2017）渝寿证字第1601号公证书载明的内容足以证明龙九小超市在其经营场所出售了涉案公证产品。

该公证产品为花露水，与上海家化公司涉案注册商标商品类别相同，且涉案产品上的“六神”标识作为商标性使用标识，其与上海家化公司涉案注册商标相同。

经上海家化公司鉴定涉案产品为假冒产品，在无反证的情况下，本院认为，该瓶花露水系侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品。

龙九小超市实施了销售该商品的行为，属于侵犯上海家化公司涉案注册商标专用权的行为，理应承担相应的侵权责任。

结合上海家化公司的诉讼请求，因上海家化公司就其实际损失和龙九小超市的获利均未进行举证，综合考虑上海家化公司注册商标的知名度和龙九小超市的侵权情节以及上海家化公司为维权所支出的必要合理费用，本院酌情确定龙九小超市赔偿上海家化公司经济损失（含合理费用）共计5500元。

一审法院判决：龙九小超市于本判决生效之日起五日内赔偿上海家化公司经济损失5500元。

本院二审审理期间，上诉人为证明其销售的涉案产品有合法来源，向本院提交了《张洋副食送货单》（以下简称《送货单》）两张，该两份《送货单》的上部均标注“购货店名：龙九（手写）”，尾部载有“购货者声明：已查验供货者出示的许可证（编号：SP5001091350035015），营业执照（注册号：500109600296474），供货者：张洋副食批发部，电话：181××××ＸＸＸＸ，地址：北碚区龙凤桥，联系人:明伟”（印刷）字样。

其中第一张《送货单》载有“购买‘95花水’‘5并’，‘价格为6’，‘合计30’”（手写）字样。

第二张《送货单》载有“2017年8月20日，‘退95花露水4瓶=32’”（手写）字样。

上诉人称其销售的涉案产品为上述送货单中载明的“95花露水”，并非“六神花露水”，且送货单载有详细的供货商信息及进货退货情况，因而，其销售的涉案产品具有合法来源，并未侵犯被上诉人的商标权，即使其涉案行为被认定构成侵权，亦未曾获利，因而一审法院判赔的金额过高。

另，基于被上诉人一审提交的证据，本院查明：1.2017年5月9日，被上诉人出具的《产品鉴别书》（沪家产鉴字（2017）第1042414号）载明，龙九小超市销售的涉案六神花露水的内材和包装不符合上海家化的标准，属假冒产品。

2.重庆市长寿公证处出具的（2017）渝寿证字第1601号公证书载明，2017年5月9日，上海家化公司的工作人员金晧明来到该公证处，由公证员李某骆思池对封存的物品进行了拆封，金晧明在李某骆思池的监督下对杨健炜所购物品进行了鉴别，鉴别后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》。

李勇对金晧明鉴别活动进行拍照，并对其鉴别后的物品再次进行封存，封存后的物品保存于该公证处。

以上事实，有上诉人在二审中提交的《张洋副食送货单》二份、被上诉人在一审中提交的《产品鉴别书》及重庆市长寿公证处出具（2017）渝寿证字第1601号公证书为证。

另查明，一审庭审中，上述公证书中所附实物封存完好并被当庭拆封。

本院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：被控侵权产品是否由上诉人出售；

如果被控侵权产品是上诉人出售的，上诉人的行为是否侵害了被上诉人的注册商标专用权；

如果上诉人的行为构成侵权，其是否应当承担赔偿责任。

一、被控侵权产品是否由上诉人出售。

被上诉人用以证明上诉人销售了被控侵权产品的证据是公证书，因此，此争议焦点主要取决于该份公证书是否应当采信。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人提出的多项异议是否足以推翻公证证明的内容，对此，本院逐一评述如下： 第一，关于公证处执业区域的问题。

《公证程序规则》第十三条规定，公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。

本案公证机构的执业证载明其执业区域为全市。

同时，公证法第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

涉案公证的申请人是经被上诉人授权的荣伽公司，其住所地在重庆市，属于重庆市长寿区公证处的执业区域。

因此，重庆市长寿区公证处所做公证事项未超出其执业范围。

第二，关于公证书所记载内容的真实性问题。

主要涉及公证书所附实物是否为公证购买的实物的问题。

公证书记载，公证员陪同被上诉人的委托代理人杨健炜进店后购买了1瓶95ml规格的“六神”牌花露水，并索取了一张发票（发票载明项目为花露水一瓶，金额为7.5元）。

公证员用自带相机对上述店面及杨健炜所购物品和收据进行了拍照，杨健炜所购物品和收据由公证员全某管并带回公证处进行了封存。

后，上海家化公司的工作人员金晧明来到该公证处，由公证员李某骆思池对封存的物品进行了拆封，金晧明在李某骆思池的监督下对杨健炜所购物品进行了鉴别，鉴别后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》。

李勇对金晧明鉴别活动进行拍照，并对其鉴别后的物品再次进行封存。

一审庭审中确认上述公证书所附物品封存完好。

因此，在没有相反证据的情形下，根据民事诉讼高度盖然性原则，本院认为，公证书所附实物即为公证购买的实物。

综上，在没有证据足以推翻涉案公证书的情形下，本院认为该份公证书应予采信。

该份公证书附有公证书实物，能够证明该实物为上诉人销售。

二、上诉人的行为是否侵害了被上诉人享有的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项及第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，涉案商品经被上诉人鉴定系假冒产品，在上诉人未提交相反证据的情况下，本院认定上诉人销售涉案商品的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

至于商品合法来源抗辩，属于免除赔偿责任的抗辩而非行为不侵权的抗辩。

故，对于上诉人认为其行为不构成侵权的抗辩，本院不予支持。

三、上诉人是否应当承担赔偿责任。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人为证明其销售的商品具有合法来源，向本院举示了送货单。

该送货单无供货商的签章，无进货时间，在上诉人未向本院提交完整的财务账簿的情况下，本院无法确认该证据的真实性。

对上诉人提交的证据，本院不予采信，上诉人不足以证明其销售的涉案商品有合法来源。

对于赔偿数额的确定，在被上诉人因侵权遭受的实际损失及上诉人因侵权所获利益均难以确定的情形下，一审法院综合考虑上海家化公司注册商标的知名度和龙九小超市的侵权情节以及上海家化公司为维权所支出的必要合理费用等因素确定上诉人承担的赔偿数额符合法律规定。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人重庆市北碚区龙九小超市承担。

本判决为终审判决。