中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1114号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐勇，男，汉族，1972年9月2日出生，住山西省太原市杏花岭区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德阳市野阳食业有限公司。

住所地：四川省德阳市八角工业园区。

法定代表人：李嗣平，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店。

经营场所：山西省太原市杏花岭区新民北街**号。

经营者：郑变弟。

再审申请人徐勇因与被申请人德阳市野阳食业有限公司（以下简称野阳公司）、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称南肖墙丸子汤店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民终276号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭审查本案，现已经审查终结。

徐勇申请再审称：（一）一、二审判决认定涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”并不单独对外销售行为的基本事实缺乏证据证明。

野阳公司批量化、规模化地生产和销售“南肖墙”调味料商品，而不是个体化的现做现卖，主要表现为跨时空的市场流通，经过诸多的流通环节。

结合徐勇提交的野阳公司所生产的“南肖墙”调味料，可以得出涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”直接对外公开出售，并非不存在店外销售或单独对外销售的行为。

（二）一、二审判决认定南肖墙丸子汤店在涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“南肖墙”字样应当认定为提供餐饮类服务过程中的使用，与提供“广告类服务”是截然不同的行为，适用法律确有错误。

（三）一、二审审判人员存在应当回避而未回避的情形，审理本案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。

综上，请求撤销一、二审判决，对本案进行再审。

被申请人野阳公司、南肖墙丸子汤店未提交意见。

本院认为：（一）关于涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”是否单独对外销售的问题。

经查，一审判决认定，野阳公司受郑变弟的委托加工南肖墙丸子汤调味料并专供其店内使用，二审判决对此予以确认。

一、二审判决中并没有徐勇申请再审主张的涉案南肖墙丸子汤鸡味调味料“不单独对外销售”的表述。

在一、二审程序中，徐勇并无充分证据证明野阳公司或南肖墙丸子汤店将“南肖墙丸子汤鸡味调味料”对外进行销售。

（二）一、二审判决认定南肖墙丸子汤店在涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“南肖墙”字样应当认定为提供餐饮类服务过程中的使用，与提供“广告类服务”是截然不同的行为，该认定是否存在适用法律错误。

从本案查明的事实看，徐勇请求保护的是第11893429号“南肖墙”注册商标，该商标核定为第35类广告、广告策划、饭店商业管理、商业信息等，注册有效期限是2014年5月28日至2024年5月27日。

郑变弟是第4732189号“南肖墙”商标注册人，其商标核定服务项目为第43类餐馆等，商标的注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止。

郑变弟经营的南肖墙丸子汤店为餐饮小吃店，向消费者提供丸子汤等早餐服务。

该店在调味料上使用“南肖墙”注册商标，使用方式均为与其经营的“丸子汤”结合使用，并且是在其经营场所向餐饮小吃店的消费者提供餐饮服务过程中的使用，属于在其提供餐饮服务中必要的服务用品和工具上使用，应当认定是对第4732189号“南肖墙”商标在核定使用的餐馆服务上的使用。

（三）徐勇申请再审称，一、二审审判人员存在应当回避而未回避的情形，审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。

对于上述主张，徐勇没有向本院提交任何证据予以证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回徐勇的再审申请。