河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终487号上诉人（一审被告）：郑州市管城区紫钻副食品商行，经营场所：郑州市管城区紫东路57号。

经营者：王向阳，男，1982年4月1日出生，汉族，住河南省夏邑县业庙乡三皇村王楼089号。

委托诉讼代理人：刘冰峰，河南兆旭律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯月月，河南英伦律师事务所律师。

上诉人郑州市管城区紫钻副食品商行（以下简称紫钻商行）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团公司）侵犯商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4999号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人紫钻商行的委托诉讼代理人刘冰峰，被上诉人苏酒集团的委托诉讼代理人侯月月，均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

紫钻商行上诉请求：撤销一审判决，一、二审案件受理费由苏酒集团承担。

事实和理由：1、紫钻商行并未销售过涉案侵权商品，苏酒集团起诉的涉案侵权商品为52度白酒，但紫钻商行提交的配送单、酒类流通单显示所购进的白酒均为46度。

苏酒集团一审中称购买涉案白酒取得发票三张，但这三张发票均非紫钻商行出具。

2、涉案公证不符合法律规定，程序存在严重瑕疵，没有摄影影视记录，公证书内容无法客观反映购买的真实过程。

苏酒集团一审中提交的鉴定报告也不符合法定要见，系自查自鉴，且鉴定的白酒度数与紫钻商行购进白酒度数也不一致。

苏酒集团辩称，1、涉案公证行为有两名公证人员参加，全程监督并有相关记载予以佐证，应予以采信。

2、苏酒集团一审中提交的鉴定报告系苏酒集团专业人员作出，且一审庭审中对涉案侵权产品与苏酒集团产品进行了专门比对，一审认定紫钻商行构成侵权并无不当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

苏酒集团向一审法院起诉请求：1、立即停止对江苏洋河酒厂股份有限公司享有“洋河”、“海之蓝”文字注册商标和“海之蓝”立体商标专用权的侵害；

2、赔偿苏酒集团经济损失3万元；

3、承担其合理维权费用3970元（律师费3000元、公证费800元、购买侵权产品的费用170元）；

4、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏洋河集团有限公司经国家行政管理总局商标局核准获得第1470448号“洋河”注册商标，核定使用商品为第33类，即“葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、含酒果子饮料、含水果的酒精饮料、蒸馏提取物（利口酒和烈酒、白兰地）”。

注册有效期限为2000年11月7日至2010年11月6日止。

2004年1月14日，“洋河”注册商标经国家工商总局商标局核准依法转让给江苏洋河酒厂股份有限公司，该商标核准续展自2010年11月7日至2020年11月6日止。

江苏洋河酒厂股份有限公司经国家行政管理总局商标局核准依法获得“海之蓝”及“/”立体商标。

核定使用商品类别均为第33类，“海之蓝”注册商标的有效期限为2008年2月28日至2018年2月27日止；

“/”立体商标的有效期限自2008年3月7日至2018年3月6日止。

江苏洋河酒厂股份有限公司与苏酒集团签订了一份商标普通许可使用的授权书，证明苏酒集团系江苏洋河酒厂股份有限公司的子公司，江苏洋河酒厂股份有限公司授权其使用名下所有的注册商标包括但不限于洋河、海之蓝等系列商标以普通许可的方式授权苏酒集团，并以自己的名义进行维权，包括提出承认变更诉讼请求、代为调解或者和解、领取赔偿款、接受各类行政法律文书、公证取证、以自己的名义起诉等相关权利。

该授权书有效期为2010年6月17日至2018年12月31日止。

2017年4月1日，河南良仁律师事务所的委托代理人李涛受苏酒集团委托到郑州市黄河公证书申请证据保全。

2017年4月25日十二时四十八分，该处公证人员及工作人员付浩楠随同李涛到位于河南省郑州市紫东路与紫辰路交叉口往东100米路南门头标记显示为“紫钻烟酒商行”的商铺，李涛在上述商铺内购买了标记显示为“海之蓝”字样的酒一瓶，并现金支付170元整，当场取得了发票三张（发票号码为：00093219、00093220、00093221），李涛对上述商铺门头进行拍照，上述过程十二时五十三分结束。

回到公证处后，在公证人员的监督下，江苏洋河酒厂股份有限公司的工作人员对所购买的物品进行鉴定，并对上述过程及涉案物品拍照封存，封存物品及发票由李涛自行保管。

公证书照片显示：52°的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒一瓶，外包装盒顶部显示“洋河”标识及生产日期和生产批号，盒子正面中部标有“海之蓝”洋河蓝色经典字样。

一审庭审中，一审法院对公证购买的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒公证封存查看完好后进行现场拆封，显示：52°的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒一瓶，外包装盒顶部显示有“洋河”的标识，该标识下方有生产日期及生产批号，盒子正面上部有“洋河”的标识，中部标有“海之蓝”洋河蓝色经典的字样。

外包装下部防伪标签上标有“验证码2646953063、拨打4007328877验证”的提示，当庭现场演示拨打该电话，显示该验证码已被查询。

打开外包装，显示该蓝色的“海之蓝”白酒，标签上有“洋河”及“海之蓝”的标识。

瓶子的顶部没有二维码的标志。

一审法院另查明：1、2017年4月27日，江苏洋河酒厂股份有限公司出具鉴定报告，证明公证购买的52°海之蓝白酒属于假冒该公司的产品；

2、紫钻商行向一审法院出具了2017年洋河-配送单及酒类流通随附单，证明其仅销售过46°海之蓝商品，没有销售过被控侵权商品；

3、苏酒集团为本案支付公证费用800元。

一审法院认为：江苏洋河酒厂股份有限公司系第1470448号“洋河”、第4662735号“海之蓝”及第4682217号“/”立体商标的注册商标专用权人。

根据江苏洋河酒厂股份有限公司出具的授权书，苏酒集团公司有权以自己的名义对侵犯其注册商标第1470448号“洋河”、第4662735号“海之蓝”及第4682217号“/”立体商标的行为提起诉讼等相关权利。

根据我国《商标法》第五十七条第一款第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告销售的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒与原告享有的注册商标“洋河”、“/”及“海之蓝”被核定使用的商品类别相同。

紫钻商行销售的被控侵权商品经当庭验证不是苏酒集团生产的商品，且其瓶身标注的“海之蓝”、“洋河”及“/”立体瓶标识与苏酒集团享有的涉案注册商标相比，在文字的读音、字形、排列及立体形状等完全一致，两者构成相同，容易使相关公众将其误认为是原告享有注册商标的商品而导致混淆。

因此，紫钻商行在未经许可的情况下销售与苏酒集团注册商标相同的商标，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于紫钻商行辩称未销售过涉案侵权商品。

从某商行所出示的配送单及酒类流通单来看，两份证据的日期分别显示为2017年2月及9月，其不能如实反映所购商品的全部情况。

由于被控侵权商品系公证人员从某商行处取得，紫钻商行对此也未出示相反证据证明，故一审法院对紫钻商行的该项答辩理由，不予采信。

关于赔偿经济损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

苏酒集团未能举证证明紫钻商行因侵权所受到的损失数额，或其因侵权行为所获利润数额。

一审法院综合考虑苏酒集团商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、紫钻商行经营规模、被控侵权产品的销售价格等因素，确定赔偿数额为14000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项，第六十三条之规定，判决：一、紫钻商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1470448号“洋河”、第4662735号“海之蓝”及第4682217号“/”立体商标的行为；

二、紫钻商行于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团经济损失14000元；

三、驳回苏酒集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费649元，由紫钻商行负担400元，苏酒集团负担249元。

本院查明事实与一审法院相同。

本院认为，关于紫钻商行是否构成商标侵权问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实”，在苏酒集团已经提交了（2017）郑黄证民字第19667号公证书等证据的情况下，紫钻商行否认涉案公证书的有效性应当提供反证。

且《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”而本案中，紫钻商行仅以公证行为无摄影影视记录以及涉案发票并未其出具为由，辩称公证不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。

同时，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日答复浙江省工商行政局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）中明确“在查处商标违法行为过程中，工商行政机关可以委托商标注册权人对涉嫌假冒注册商标商品及标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论予以采纳。

”紫钻商行主张因涉案产品鉴定报告系苏酒集团自行作出不应予以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。

且一审法院认定紫钻商行销售的被控侵权产品构成侵权并非仅仅依据该份涉案产品鉴定报告，还对被控侵权产品进行了当庭验证，故紫钻商行认为涉案侵权商品与其无关，其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，紫钻商行的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由郑州市管城区紫钻副食品商行（经营者：王向阳）负担。

本判决为终审判决。